КонсультантПлюс: правовые новости Выпуск от 29.11.2013
"Сборник типовых ситуаций" для бухгалтера -новые практические материалы в КонсультантПлюс
Быстро сориентироваться и узнать правильный порядок действий помогут новые практические материалы для бухгалтера в КонсультантПлюс - "Сборник типовых ситуаций". На все вопросы даны четкие ответы с порядком действий. Если есть нюансы, или требуется подробная информация, из типовых ситуаций можно перейти в Путеводители КонсультантПлюс. Новые материалы доступны в банке "Бухгалтерская пресса и книги" и в результатах поиска помечены "Типовая ситуация".
Правительство РФ утвердило требования к оформлению банковской гарантии, предоставляемой в рамках контрактной системы
В Постановлении N 1005 Правительство РФ установило требования к форме банковской гарантии, которая будет предоставляться в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе и исполнения контракта. Помимо этого рассматриваемым Постановлением утверждены документы, которые бенефициар будет прилагать к требованию о выплате денежных средств по гарантии, и форма такого требования. Постановление вступит в силу одновременно с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) - 1 января 2014 г.
Постановление N 1005 представляет собой один из подзаконных актов, необходимых для реализации положений Закона N 44-ФЗ. Всего требуется утвердить более 50 подобных актов. Некоторые из них уже приняты, а некоторые находятся
на стадии разработки.
Передача сообщений с использованием системы SWIFT не будет признаваться предоставлением банковской гарантии для целей Закона N 44-ФЗ
В соответствии с Постановлением N 1005 банковская гарантия может быть составлена на бумажном носителе или в форме электронного документа с учетом требований, установленных законодательством РФ. Согласно ст. 5 Закона N 44-ФЗ электронный документ должен быть подписан усиленной
электронной подписью.
Таким образом, сокращается перечень электронных документов, которые в рамках применения Закона N 44-ФЗ будут признаваться банковской гарантией, оформленной надлежащим образом. Например, банк не сможет представить государственному или муниципальному заказчику в качестве банковской гарантии электронные сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, поскольку усиленной электронной подписью они не подписываются. Однако в тех случаях, когда такая гарантия предоставляется не для целей, определенных
в Законе N 44-ФЗ, подобные сообщения можно признать банковской гарантией, составленной в надлежащей форме (см. п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий").
Не решен вопрос о том, кто будет определять полный список документов, прилагаемых к требованию об осуществлении выплаты по банковской гарантии
Постановлением N 1005 во исполнение п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ утвержден перечень документов, которые должны прилагаться к требованию об осуществлении выплаты по банковской гарантии (далее - Перечень).
В Перечень включены три документа. Один из них - документ, подтверждающий полномочия подписавшего требование единоличного исполнительного органа (иного уполномоченного лица). Он будет прилагаться к требованию в любом случае.
Два других документа будут подаваться в зависимости от условий предъявления требования:
- платежное поручение, подтверждающее перечисление аванса, с отметкой Федерального казначейства об исполнении - если требование направляется в случае ненадлежащего выполнения принципалом обязательств по возврату аванса;
- документ, свидетельствующий о наступлении гарантийного случая в соответствии с контрактом, - если требование предъявляется ввиду ненадлежащего выполнения принципалом обязательств в течение гарантийного срока.
В приложениях к Постановлению N 1005 упомянуты также иные документы, которые прилагаются к требованию об осуществлении выплаты по банковской гарантии, - документы, обосновывающие данное требование. Указание на то, что бенефициар обязан их прилагать, содержится в форме требования, утвержденной комментируемым Постановлением.
Список документов, обосновывающих требование заказчика, в Постановлении N 1005 не приведен. Они не включены в Перечень.
Остается неясным, кто определяет документы, которые должны прилагаться к требованию в каждом конкретном случае. От ответа на данный вопрос будет зависеть, примет ли заказчик банковскую гарантию и выплатит ли банк денежные средства после получения от заказчика требования.
В связи с этим при предоставлении банковских гарантий могут возникнуть спорные ситуации. При разрешении споров возможны два способа толкования норм Закона N 44-ФЗ в совокупности с § 6 гл. 23 ГК РФ - ограничительный и расширительный.
Согласно ограничительному толкованию Закона N 44-ФЗ в банковской гарантии указываются только документы, включенные в Перечень
В соответствии с ограничительным толкованием следует считать, что в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ установлен полный список сведений, которые должна содержать банковская гарантия. В таком случае их определяет заказчик, руководствуясь Перечнем. С одной стороны, он не может указать дополнительные требования к гарантии в извещении об осуществлении закупки, конкурсной документации и иных документах, оформляемых для осуществления закупки. С другой стороны, заказчик не вправе принять гарантию, которая содержит
иные сведения, не отраженные в названных документах (п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).
Данная трактовка создает риски для участников закупок, особенно проводимых в форме конкурса. Если победитель конкурса представит заказчику гарантию, в которой перечислены дополнительные документы, то заказчик ее не примет и победитель может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков как лицо, уклонившееся от заключения контракта. В ч. 3 ст. 54 Закона N 44-ФЗ указано, что победитель конкурса признается уклонившимся от заключения контракта, если он не представил документ, подтверждающий предоставление
обеспечения.
Чтобы участнику конкурса избежать такого риска, ему необходимо будет договариваться с банками о предоставлении гарантий только в соответствии с ч. 4 и 5 ст. 45 Закона N 44-ФЗ. Но идти навстречу заказчикам для банков невыгодно, поскольку в этом случае они должны будут выдавать гарантии, в которых перечислены только документы, включенные в Перечень. Как было указано выше, он не содержит документов, обосновывающих требование о выплате денежных средств по гарантии. Соответственно, банки дадут заказчикам возможность
самостоятельно определять, какими документами можно подтвердить основание осуществления выплаты.
Однако, если заказчик примет гарантию, в которой указаны дополнительные документы, необходимые для получения выплаты, наиболее вероятно, что он будет обязан представить и эти документы. Нормы Закона N 44-ФЗ не регулируют правила получения денежных средств по банковской гарантии, следовательно, к таким отношениям будут применяться положения Гражданского кодекса РФ. Согласно п. 1 ст. 376 ГК РФ банк обязан отказать в выплате, если прилагаемые к требованию документы не соответствуют условиям гарантии.
В соответствии с расширительным толкованием Закона N 44-ФЗ банк вправе самостоятельно определять документы, указываемые в гарантии
Из расширительного толкования следует, что в ст. 45 Закона N 44-ФЗ перечислены сведения, которые должны содержаться в банковской гарантии, но их перечень не является исчерпывающим.
При подобной трактовке снижаются риски, возникающие в случае ограничительного толкования, и в большей степени учитываются интересы банков и участников закупок. Последним банки смогут предоставлять гарантии с указанием тех документов, которые заказчик обязан прилагать к требованию о выплате.
Заказчик, в свою очередь, должен будет принимать данные гарантии. Однако для него это не всегда будет выгодно, поскольку перечень дополнительных документов, приведенный в гарантии, может быть значительно шире того, который указан в извещении об осуществлении закупки. В таком случае банк выплатит денежную сумму, только если заказчик представит полный пакет документов, предусмотренных в гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ).
