"Законность", 2005, N 5

РЕГУЛИРОВАНИЕ СОЗДАНИЯ И ИСПОЛЬЗОВАНИЯ НЕДВИЖИМОСТИ

О. МАКАРОВ

О. Макаров, кандидат юридических наук.

Путем принятия пакета взаимосвязанных законодательных актов, регулирующих отношения, связанные с созданием и использованием недвижимости, российское государство пытается решить проблему надлежащего организационно-правового обеспечения деятельности инвестиционно-строительного и жилищно-коммунального комплексов.

Если инвестиционное и строительное законодательство России 1990-х гг. не могло не носить общего и абстрактного характера, то в сегодняшних социально-экономических условиях законодательство о создании и использовании недвижимости направлено на решение более конкретных задач: регулирование корпоративных и договорных форм инвестиций и капитальных вложений, усиление охраны и защиты субъективных прав и интересов. Именно такая тенденция характерна для пакета недавно принятых Законов: от 29 декабря 2004 г. "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах", Градостроительного и Жилищного кодекса РФ; от 30 декабря 2004 г. "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)", "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", "О жилищных накопительных кооперативах" и "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Внесены взаимосвязанные изменения и дополнения в Гражданский кодекс и Гражданский процессуальный кодекс РФ. Отказ от бесплатной приватизации государственного и муниципального жилищного фонда означает признание неспособности государства решить жилищную проблему путем создания недвижимости в жилищной сфере за счет государственных капитальных вложений. Обозначилась политика государства в этом вопросе: инвестиции и капитальные вложения должны быть частными, а задача государства состоит в создании надлежащих формально-юридических условий и оказании посильной материальной помощи в тех или иных формах, например посредством предоставления налоговых вычетов.

Долевое строительство - основная разновидность строительства в современных социально-экономических условиях. Большинство граждан и юридических лиц сегодня не в состоянии вести собственное строительство.

Что же касается долевого строительства многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости, то оно более доступно, но, естественно, требует соответствующей организационно-правовой основы.

Содержание законодательных новелл показывает, что возможны три уровня гарантий прав граждан - участников долевого строительства: законодательный, корпоративный и договорный.

Если принятым 29 и 30 декабря 2004 г. пакетом федеральных законов закрепляются минимальные гарантии прав участников долевого строительства, то корпоративная и договорная практика должна дополнять предусмотренный нормативно-правовой минимум. К сожалению, оптимального соотношения трех уровней, гарантирующих права и интересы лиц, возводящих и использующих недвижимость, не удалось достигнуть и во вновь принятых законах.

Проследим соотношение законодательных, корпоративных и договорных гарантий прав и интересов участников долевого строительства на примере такой инвестиционно-корпоративной формы, как жилищный накопительный кооператив.

Согласно ч. 2 ст. 7 ФЗ от 30 декабря 2004 г. "О жилищных накопительных кооперативах" член кооператива вправе предъявлять требования к кооперативу, касающиеся качества жилого помещения, передаваемого в пользование и после внесения паевого взноса в полном размере в собственность члену кооператива, а также качества выполняемых работ и оказываемых за счет паевых и иных взносов услуг. Эти требования подлежат исполнению кооперативом в порядке, установленном уставом кооператива.

Естественно, возникает вопрос о том, как быть в случае, когда устав конкретного жилищного накопительного кооператива вообще не предусматривает порядка реализации соответствующего требования члена кооператива. Если жилищный накопительный кооператив выполняет функцию инвестора и заказчика по договору строительного подряда (долевого участия в строительстве), то требования члена кооператива по поводу качества жилого помещения еще можно удовлетворить с использованием механизма договорных взаимоотношений жилищного накопительного кооператива с исполнителем (подрядчиком) строительных работ и взаимосвязанных с ними услуг. Если же кооператив выполняет функции исполнителя строительных работ и непосредственно выполняет соответствующие строительно-монтажные работы, то требования члена кооператива в случае отсутствия в уставе порядка исполнения его требований по поводу качества жилого помещения практически остаются неисполнимыми. Неясно, почему в этом случае нельзя допустить договорные отношения между кооперативом и его членом в целях установления порядка реализации требования члена кооператива?

В ФЗ от 30 декабря 2004 г. "О жилищных накопительных кооперативах" необходимо предусмотреть, что в любом случае права и интересы члена кооператива в случае некачественного выполнения строительных работ и взаимосвязанных с ними услуг пользуются не меньшей правовой охраной и защитой, чем права и интересы потребителя.

Принятый 29 и 30 декабря 2004 г. пакет законодательных актов устанавливает корпоративные и договорные основания привлечения денежных средств субъектов гражданского права в долевое строительство.

Часть 2 ст. 1 ФЗ от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" говорит, что кроме предусмотренного ч. 1 этой же статьи случая привлечение денежных средств граждан физическим или юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, допускается в случаях, если это предусмотрено законодательством о жилищных накопительных кооперативах. Это означает, что во всех иных случаях (а в практике, как известно, договоры, заключаемые с целью привлечения денежных средств граждан в долевое строительство, как только ни называются и как только ни составляются) физические и юридические лица не имеют права привлекать денежные средства граждан в долевое строительство многоквартирных жилых домов. Совокупность условий, при наличии которых возможно привлечение денежных средств граждан в долевое строительство многоквартирных жилых домов, устанавливается ст. 3 анализируемого Закона; при отсутствии какого-либо правового условия состоявшиеся сделки между соответствующими субъектами необходимо признавать недействительными. К сожалению, подобных правил не содержит ФЗ от 30 декабря 2004 г. "О накопительных жилищных кооперативах", что приводит к понижению уровня правовых гарантий в случае привлечения денежных средств граждан на корпоративной основе. Представляется, что только путем поддержания необходимой организационно-правовой основы долевого жилищного строительства с участием граждан можно обеспечить соблюдение прав и интересов населения России.

Введение в законодательство конструкции договора участия в долевом строительстве требует выяснения его правовой сущности и природы.
Анализ существенных условий и элементов договора участия в долевом строительстве не позволяет сформулировать однозначный вывод о его правовой природе и сущности. Представляется, что этот договор чаще всего представляет собой разновидность инвестиционного договора, а реже - договора строительного подряда, предусмотренного пар. 3 гл. 37 ГК РФ.

Договор участия в долевом строительстве будет разновидностью договора строительного подряда в том случае, когда застройщик принимает на себя обязанность в предусмотренный договором срок своими силами и с привлечением других лиц построить многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. Привлечение других лиц к исполнению подрядного обязательства возможно на различных правовых основаниях, в том числе путем заключения и исполнения договора строительного субподряда. Застройщик, непосредственно выполняющий строительные работы и взаимосвязанные с ними услуги, должен отвечать предъявляемым законодательством требованиям.

Если же застройщик принимает на себя обязанность только привлечь к выполнению строительных работ и взаимосвязанных с ними услуг третьих лиц, т.е. выполняет только организационные и управленческие функции, то заключаемый договор участия в долевом строительстве приобретает характерные черты инвестиционного договора. В литературе высказано мнение о том, что договор долевого финансирования строительства жилья не является инвестиционным договором. При этом авторы этой точки зрения ссылаются на содержание инвестиционного законодательства РФ. Между тем понятие инвестиционной деятельности и ряд других взаимосвязанных с ним понятий сформулированы не безупречно.

Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" определяет, что инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций или инвестирование и совокупность практических действий по реализации инвестиций. Инвестирование в создание и воспроизводство основных фондов осуществляется в форме капитальных вложений. Субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности, а также поставщики, юридические лица (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи) и другие участники инвестиционного процесса.

Представляется, что столь широкий подход к определению инвестиционной деятельности и ее субъектов не оправдан.
Неясно, например, почему к субъектам инвестиционной деятельности отнесены пользователи объектов инвестиционной деятельности (если они не вкладывают в инвестиционную деятельность никаких средств и имущества), банковские, страховые или посреднические организации (в том случае, когда вкладывают не свои инвестиции и средства).

Согласно ФЗ от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" под инвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Таким образом, понятие инвестиций совпадает, в сущности, с понятием объектов гражданских прав, а поэтому бессодержательно и может использоваться против признания договора участия в долевом строительстве в качестве разновидности инвестиционной сделки. Понятие инвестиций имеет смысл в случае вложения каких-либо объектов гражданского права в недвижимость или в тот или иной вид предпринимательской деятельности. В этом случае оно приобретает необходимое содержательное и функциональное значение, и именно такое понимание инвестиций необходимо закрепить в действующем законодательстве.

В свою очередь, договор участия в долевом строительстве может заключаться в потребительских либо в коммерческих целях, и в зависимости от этого на договорные отношения по долевому строительству распространяется либо нет законодательство о защите прав потребителей.

Градостроительным кодексом РФ от 29 декабря 2004 г. регламентируются не только управленческие и организационные отношения, связанные с возведением недвижимости, но и гражданско-правовые.

К сожалению, некоторые положения Градостроительного кодекса противоречат Гражданскому кодексу. К примеру, п. 2 ст. 743 ГК предусматривает, что договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Часть 4 ст. 52 Градостроительного кодекса однозначно возлагает обязанность по подготовке проектной документации и ее передаче лицу, осуществляющему строительство, на застройщика или заказчика. Введение подобного правила требует внесения взаимосогласованных изменений и дополнений в действующее гражданское законодательство.

Новелла - правила ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, устанавливающие основания и последствия выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Представляется, что правовое значение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию определяется неверно. В ч. 10 ст. 55 устанавливается, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию - основание для постановки на государственный учет построенного объекта капитального строительства или внесения изменений в документы государственного учета реконструированного объекта капитального строительства. Во-первых, не ясно, о каком государственном учете идет речь. Во-вторых, неверно сводить значение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию только к учетным и техническим функциям. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию означает выполнение застройщиком всех правовых условий, необходимых для возникновения права собственности на созданный объект, и именно это положение должно получить отражение в действующем законодательстве. Кроме того, необходимо запретить федеральным органам исполнительной власти, органам власти субъектов Федерации и органам местного самоуправления, имеющим право выдавать разрешение на ввод объектов в эксплуатацию, выдавать соответствующее разрешение при наличии недоделок и дефектов в построенных зданиях.