ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 апреля 2009 г. N КА-А40/158-09

Дело N А40-24023/08-152-240

Резолютивная часть постановления объявлена: 11.03.09

Полный текст постановления изготовлен: 10.04.09

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей Е.Ю. Ворониной, Р.Р. Латыповой

при участии в заседании:

от заявителя - Открытое акционерное общество "Мосэнерго": П.П., - доверенность от 19.08.08; Ч., - доверенность от 05.08.08 N 12-07/пп-548; Х., - доверенность от 21.04.08 N 12-07/441-56;

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области: К.Е., - доверенность от 17.01.09 N 3-44;

от третьих лиц - Открытое акционерное общество "Московская теплосетевая компания": К.В., - доверенность от 22.07.08 N МТК-02/122; П.А., - доверенность от 21.10.08 N МТК-02/156;

Московское межрегиональное территориальное управление технологического и экологического надзора: представитель не явился;

Региональная энергетическая комиссия города Москвы: К.В., - доверенность от 22.12.08,

рассмотрев 11 марта 2009 года в судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Мосэнерго" (заявитель)

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 30 октября 2008 года,

принятое судьями И.Б. Цымбаренко, И.В. Бекетовой, В.И. Поповым,

по заявлению Открытого акционерного общества "Мосэнерго"

о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области от 05.03.08 и предписания того же антимонопольного органа от 05.03.08;

третьи лица - Открытое акционерное общество "Московская теплосетевая компания", Московское межрегиональное территориальное управление технологического и экологического надзора, Региональная энергетическая комиссия города Москвы,

установил:

Открытое акционерное общество "Мосэнерго" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области (далее - УФАС России по Москве и Московской области, антимонопольный орган) от 05.03.08 и предписания того же антимонопольного органа от 05.03.08.

В качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены ОАО "Московская теплосетевая компания" (далее - ОАО "МТК"), Московское межрегиональное территориальное управление технологического и экологического надзора (далее - территориальное управление технологического и экономического надзора), Региональная энергетическая комиссия города Москвы (далее - РЭК Москвы).

Решением от 20.08.08 оспариваемые ненормативные правовые акты признаны недействительными.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.08 решение отменено, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Требования о проверке законности решения от 30.10.08 в кассационной жалобе ОАО "Мосэнерго" основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта апелляционным судом неправильно применены положения Организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального тепло снабжения в городах и других населенных пунктах, утвержденных Приказом Госкомстроя России от 21.04.2000 N 92 (далее - Организационно-методические рекомендации), положения пункта 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положения пункта 2.1.5 Правил технической эксплуатации энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго России от 24.03.03 N 115, положения статьи 10, подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции"; не применены подлежащие применению положения Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденные Приказом Минэнерго России от 12.09.95, а также положения Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 19.06.03 N 229 (далее - Правила технической эксплуатации электрических станций); неправильно определено содержание всех правоотношений между сторонами; выводы суда относительно нарушения прав и законных интересов ОАО "МТК" и субабонентов не соответствуют обстоятельствам дела.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган возражал против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемого судебного акта.

Отзывы на кассационную жалобу в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, другими лицами, участвующими в деле, не направлены.

Судебное разбирательство по кассационной жалобе, назначенное изначально на 11.02.09 на 16 часов 40 минут, было отложено на 11.03.09 на 9 часов 40 минут, о чем вынесено соответствующее определение.

В судебное заседание суда кассационной инстанции, состоявшееся 11.03.09 в 9 часов 40 минут, явились представитель ОАО "Мосэнерго", представитель УФАС по Москве и Московской области, представитель ОАО "МТК", представитель РЭК Москвы. Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя территориального управления технологического и экологического надзора.

Поскольку названое лицо, участвующее в деле, надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель ОАО "Мосэнерго" объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель антимонопольного органа, представитель ОАО "МТК", представитель РЭК Москвы, каждый в отдельности, объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, по мотиву их несостоятельности.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде, как показала проверка материалов дела, по заявлению ОАО "Мосэнерго", являлась законность решения антимонопольного органа от 05.03.08, которым названное акционерное общество признано нарушившим требования, предъявляемые частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а также законность выданного на основании названного решения предписания от 05.03.08.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условии договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В обоснование вывода о нарушении ОАО "Мосэнерго" требований, предъявляемых названной нормой материального права, антимонопольный орган сослался на то, что названное акционерное общество, занимая доминирующе положение на рынке реализации тепловой энергии, отказалось от заключения с ОАО "МТК" дополнительных соглашений к договорам энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде от 01.04.05 N 1207150, от 01.04.05 N 0612041, от 01.02.06 N 0310075, определяющих границы балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон. Это обстоятельство обусловило ущемление интересов ОАО "МТК". Согласно предписанию от 05.03.08 ОАО "Мосэнерго" предложено прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем заключения дополнительных соглашений к названным договорам, определяющих границы балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон в соответствии с реестром приема-передачи основных средств от 01.04.05 N 0137 и Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго России от 12.09.95 N ВК-4936.

Основанием для удовлетворения заявленного требования послужил вывод суда первой инстанции о несоответствии оспариваемых ненормативных правовых актов положениям Закона защите конкуренции. Суд исходил из того, что ОАО "Мосэнерго" не совершало действий, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Апелляционный суд, рассмотрев дело повторно по апелляционным жалобам, поданным УФАС по Москве и Московской области, ОАО "МТК", признал выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемых решения, предписания ошибочными, что обусловило отмену решения и принятие нового судебного акта об отказе в удовлетворении предъявленного ОАО "Мосэнерго" требования.

Проверив законность постановления от 30.10.08 в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, объяснений относительно кассационной жалобы, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

В пользу принятого постановления от 30.10.08 апелляционный суд сослался на то, что отказ ОАО "Мосэнерго" от подписания с ОАО "МТК" дополнительных соглашений к договорам энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде в части, касающейся балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности в соответствии с Реестром приема-передачи основных средств от 01.07.05 N 0137 и Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, может привести к ущемлению интересов других лиц (абонентов ОАО "МТК") вследствие невозможности исполнения ОАО "МТК" взятых на себя обязательств по содержанию и эксплуатации тепловых сетей по договорам энергоснабжения, заключенными субабонентами. Одновременно это обстоятельство ограничивает возможность ОАО "МТК" нести в полной мере ответственность за состояние и обслуживание систем теплоснабжения по договорам, заключенным с субабонентами, ввиду несоответствия актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ОАО "Мосэнерго" и ОАО "МТК" фактическим границам балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон. Поэтому вывод антимонопольного органа о нарушении ОАО "Мосэнерго" требований, предъявляемых частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части, касающейся злоупотребления доминирующим положением на рынке реализации тепловой энергии, выразившееся в ущемлении интересов хозяйствующего субъекта (ОАО "МТК") путем необоснованного отказа от подписания дополнительных соглашений к упомянутым договорам, определяющих границы балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности сторон, правомерен. Доказывать наличие угрозы наступления соответствующих последствий в данном случае не требовалось. Оспариваемое предписание соответствует требованиям, предъявляемым подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Выводы апелляционного суда о законности оспариваемых ненормативных правовых актов основаны в том числе и на применении положений статей 210, 431, 539, 543 ГК РФ, пунктов 8, 14 Организационно-методических рекомендаций, подпункта 2.1.5 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.03 N 115. Учтено судом и Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

Суд кассационной инстанции при проверке законности обжалуемого судебного акта исходил из следующего.

Согласно с пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Между тем, какое именно действие, прямо поименованное в пунктах 1 - 10 названной нормы материального права, совершено ОАО "Мосэнерго", в решении от 25.03.08 антимонопольным органом не указано.

Следовательно, наличие или угроза наступления соответствующих последствий в результате действий ОАО "Мосэнерго", квалифицируемых антимонопольным органом как нарушение требований, предъявляемых частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в данном случае подлежало доказыванию.

Однако вопросы о том, в чем именно выражается ущемление интересов абонентов ОАО "МТК" вследствие не подписания дополнительных соглашений к упомянутым договорам, УФАС России по г. Москве и Московской области по делу о нарушении антимонопольного законодательства, не выяснялись. Не выяснялись антимонопольным органом и вопросы, связанные с наличием-отсутствием субабонентов по упомянутым договорам.

ОАО "Мосэнерго" вменялось нарушение антимонопольного законодательства в виде отказа от заключения к договорам энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде дополнительных соглашений, определяющих границы балансовой принадлежности сетей, эксплуатационной ответственности сторон и изменяющих договорные величины теплопотребления.

Апелляционный суд, сославшись на письмо МТУ Ростехнадзора, мотивированное ссылкой на Правила технической эксплуатации электрических станций, исходил из того, что граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности должна проходить по ограждению территории ТЭЦ. Оспариваемые решение и предписание направлены, в том числе, на устранение двусмысленности в соотношении общественных и частных интересов по вопросу безопасности эксплуатации упомянутых тепловых сетей с учетом необходимости разграничения такой ответственности между организацией - потребителем тепловой энергии и энергоснабжающей организацией применительно к балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности в соответствии с реестром приема-передачи основанных средств от 01.04.05 N 0137 и Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя.

Между тем в соответствии с пунктом 4.12.2 Правил технической эксплуатации электрических станций границами обслуживания тепловых сетей, если нет иных документально оформленных договоренностей заинтересованных организаций, должны быть: со стороны источника тепла - границы, устанавливаемые в соответствии с пунктом 4.11.14 Правил; стена камеры, в которой установлены принадлежащие энергообъектам задвижки на ответвления к потребителю тепла со стороны потребителя тепла.

То обстоятельство, что энергоснабжающая организация обязана устанавливать границу эксплуатационной ответственности исключительно по стене ограждения ТЭЦ, упомянутыми Правилами не предусмотрено.

Не содержит законодательство и требований, обязывающих подписывать к названным договорам акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Апелляционным судом применены положения статьи 543 ГК РФ, согласно которой требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Однако Организационно-методические рекомендации по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и других населенных пунктах Российской Федерации, утвержденные Приказом Госкомстроя России от 21.04.2000 N 92, на которые сослался суд, к иным нормативным правовым актам и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами, не относятся.

Поэтому вывод апелляционного суда о наличии у ОАО "Мосэнерго" обязанности по изменению Акта балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности на основании упомянутых рекомендаций нельзя признать правомерным.

Апелляционный суд исходил из того, что предписание об изменении условий договоров выдано в соответствии с направленностью интересов заявителя об изменении условий договоров путем заключения являющихся неотъемлемой частью договоров дополнительных соглашений с указанными ОАО "МТК" условиями.

Однако то обстоятельство, что антимонопольным органом при выдаче предписания соблюдены требования, предъявляемые пунктом "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, не подтверждено.

Из оспариваемого предписания не усматривается, какие именно дополнительные соглашения из тех, которые были направлены в ОАО "Мосэнерго", должно подписать названое акционерное общество и в какой редакции.

С учетом изложенного выводы апелляционного суда о законности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа являются ошибочными и основаны на неправильном применении норм материального права. Поэтому постановление от 30.10.08 подлежит отмене, а решение от 20.08.08 - оставлению в силе.

При этом суд кассационной инстанции исходит в том числе и из того, что нормы процессуального права, несоблюдение которых является основание для отмены решения в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 288 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2008 года по делу N А40-24023/08-152-240 отменить, решение от 20 августа 2008 года Арбитражного суда города Москвы оставить в силе.