В.О. КАЛЯГИН

С момента, когда Интернет из средства общения достаточно ограниченного круга пользователей стал общедоступным инструментом распространения информации, проблема охраны авторских прав в этой сети из занимательной, но достаточно оторванной от действительности задачи превратилась в насущную правовую проблему.

Достаточно быстро выяснилось, что многие подходы, выработанные в классическом авторском праве, достаточно плохо сочетаются с техническими особенностями функционирования этой сети и сложившейся системой отношений в связи с распространением информационных продуктов. Несколько лет назад об этой проблеме задумались и в нашей стране.

Принципиально были возможны несколько путей: 1) не делать ничего, рассчитывая, что через несколько лет определенное решение будет найдено где-то в другой стране или сама проблема если не исчезнет, то, по крайней мере, видоизменится; 2) преобразовать систему авторских правомочий, чтобы отойти от порочного пообъектного подхода и тем самым избежать необходимости изменять список авторских правомочий при появлении новых технических разработок; 3) искусственно расширить сферу действия каких-то из существующих авторских правомочий; 4) ввести новое правомочие.

После некоторого периода следования по пути N 1 практика стала все чаще склоняться к варианту N 3, пытаясь расширительно толковать отдельные авторские правомочия. При определенной простоте такого решения (можно избежать изменений законодательства) его неудовлетворительность все же была очевидна. Аргументы против этого подхода были подробно изложены автором данной статьи в целом ряде работ <*>.
--------------------------------
<*> См., в частности: Право на использование произведения в электронной форме // Патенты и лицензии. 2000. N 9. С. 9 - 14; Интеллектуальная собственность (исключительные права). М., 2000. С. 96 - 97, 118 - 120 и др.; Особенности использования объектов исключительных прав в Интернете // Юридический мир. 2000. N 11. С. 38 - 45. Право в сфере Интернета. М., 2004. С. 200 - 211 и др.

Наличие проблемы в применении существующих авторских правомочий применительно к использованию произведения в Интернете наконец было признано и российским законодателем. В июле 2004 года Федеральным законом N 72-ФЗ были внесены изменения в Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" (далее - ЗоАП). Среди многих изменений (надо заметить, вызывающих серьезные сомнения с точки зрения их целесообразности и не очень корректно составленных) было введено и специальное авторское правомочие (а также аналогичные правомочия исполнителя и производителя фонограммы), хотя и не упоминающее Интернет, но по своей сути предназначенное в том числе и для установления контроля правообладателя за использованием произведения в Интернете. Согласно новым поправкам автор имеет право осуществлять или разрешать следующее действие: сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).

К сожалению, данную формулировку нельзя признать удачной. Неудачно само наименование вводимого правомочия. Доведение до всеобщего сведения не является способом использования произведения, характерным исключительно для Интернета (о чем должно было бы говорить наименование данного правомочия), это вообще не способ использования произведения. О доведении произведения до всеобщего сведения можно говорить применительно к передаче произведения в эфир и по кабелю, да даже при желании и в отношении распространения произведения. Так, например, ЗоАП определяет передачу в эфир как сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения). По тому же типу составлено и определение сообщения для всеобщего сведения по кабелю. Доведение до всеобщего сведения - это результат, который может быть достигнут различными способами (например, путем передачи произведения по радио или средствами телевидения как в приведенном примере), авторские же правомочия должны быть сформулированы через способ (поскольку имеют в виду установление контроля за особыми способами использования произведения и именно так и сделано при формулировке существовавших в Законе ранее авторских правомочий), а не результат. Замена же "сообщения для всеобщего сведения" на "доведение до всеобщего сведения" принципиально не меняет дело (речь идет не о способе использования произведения, а о результате), но только излишне усложняет терминологию закона.

Нелишне заметить, что ЗоАП, давая определение опубликованию произведения, также говорит о действии, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения. В чем разница между "делать произведение доступным для всеобщего сведения" и "доводить до всеобщего сведения"? Значит ли это, что невнимательность авторов поправок к использованной в ЗоАП терминологии приводит к тому, что опубликование теперь может быть осуществлено только способом, охватываемым новым правомочием? Таким образом, уже в самом наименовании нового авторского правомочия нарушены определенные принципы, на которых построен действующий ЗоАП. В результате новое правомочие изначально становится инородным телом в системе существующих авторских правомочий.

От наименования правомочия перейдем к его содержанию. В целом данное определение является калькой (правда, несколько ухудшенной) с аналогичного определения, закрепленного в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г. Идея в данном определении была заложена вполне правильная (хотя точность изложения, особенно в русском переводе, оставляет желать лучшего), но, на наш взгляд, нельзя так слепо переносить норму международного договора в российское законодательство. Этот нормативный акт использует другую терминологию, чем ЗоАП, и построен по иной модели, чем российский закон; норма международного договора должна была быть реализована в терминологии и по конструкции, использованной в ЗоАП. Либо уж тогда надо было полностью пересматривать ЗоАП.

Рассмотрим это не очень удачное определение по частям.

Словосочетание "сообщать произведение" не в полной мере соответствует реалиям Интернета. Термин "сообщать" предполагает наличие активных действий пользователя с произведением, в действительности же лицо может, например, не предпринимая никаких активных действий, лишь открыть доступ к произведению, легально записанному на его компьютере. В этом отношении прямое использование термина "открытие доступа" было бы предпочтительнее, тем более что ЗоАП уже содержит правильный вариант - "делать произведение доступным для всеобщего сведения".

Обратим внимание также, что в отличие от определений права на передачу в эфир и права на сообщение для всеобщего сведения по кабелю определение нового правомочия не содержит указания на одновременное распространение правомочия на показ, исполнение и передачу в эфир. Дело в том, что действующий ЗоАП различает непосредственное и "вторичное" использование произведения, возникающее при новом открытии доступа к уже состоявшемуся использованию произведения (в виде его показа, исполнения, воспроизведенной фонограммы). Данный подход проводится в ЗоАП достаточно последовательно, что прослеживается в формулировках, используемых по тексту Закона. Естественно, этот подход не обязательно должен признаваться истиной в последней инстанции, но если уж Закон основан на нем, то нужно быть последовательным и соблюдать его во вносимых поправках. В новых поправках это требование не соблюдено. В результате при системном толковании ЗоАП права авторов (и их правопреемников) будут ограничены.

Словосочетание "таким образом, при котором любое лицо" не решает проблемы определения пределов аудитории, на которую направлено использование произведения, поскольку право будет тем шире, чем ниже будет установлена планка, и наоборот, чем выше она будет установлена, тем уже будет право, так как все, что находится ниже такой планки, будет попадать в зону свободного использования произведения (в рамках соответствующего способа, конечно). В данном же случае такая планка установлена максимально высоко (что соответственно максимально невыгодно для авторов и их правопреемников). Таким образом, при формальном толковании формулировки поправок следует прийти к выводу, что согласие автора (его правопреемника) требуется только в тех случаях, когда можно доказать, что при данном способе использования действительно любое лицо могло получить доступ к данному произведению. Достаточно установить хотя бы одного человека в мире, которому произведение было недоступно, - и такой способ использования произведения не будет требовать согласия автора. Конечно, суды, скорее всего, попытаются как-то ограничить такой критерий с тем, чтобы не лишать авторов защиты. Но зачем изначально закладывать в закон явно неприемлемый критерий, который придется ограничивать в каждом конкретном случае?

Есть еще одно не менее важное соображение. Произведение может использоваться в компьютерных сетях, изначально ограниченных по доступу к ним, либо доступ к произведению может быть ограничен дополнительно. Соответственно данное правомочие в том виде, как оно сформулировано, не может быть применено к любой сети, доступ к которой закрыт хотя бы для кого-то в мире. Следует помнить, что введение любого авторского правомочия не только дает автору некие права, но и одновременно указывает область, где эти права не действуют, что приводит к возникновению области свободного использования произведения. Таким образом, например, во всех корпоративных сетях использование объектов авторского права может оказаться свободным. С другой стороны, доступ к произведению, размещенному в Интернете, также может быть ограничен. Даже если доступ будет открыт для очень большого числа пользователей Интернета, но все же не всех, "любое лицо" все равно иметь его не будет, и, следовательно, разрешение на такое использование объекта авторского права получать не потребуется.

Причина такого положения - в неудачно выбранном критерии - критерии "любого человека". Трудно вспомнить, чтобы в каких-то законах об авторском праве в мировой практике в подобной ситуации и в подобной конструкции использовался критерий "любого человека", назначение которого принципиально иное. В действительности же речь должна была идти об аудитории, которой определенный способ делает произведение доступным, и вполне понятно, что в зависимости от применяемого способа аудитория будет различаться. При этом вполне можно было использовать опыт, наработанный в мире, например, в отношении трактовки критерия "публичной доступности". Заметим, в частности, что в Договоре ВОИС по авторскому праву использовалось выражение "представители публики", что (учитывая известное толкование этого понятия) несомненно точнее.

Формулировка "может иметь доступ к нему" также неопределенна. Насколько конкретна должна быть такая возможность доступа? Достаточно ли общей возможности и нужно ли считать, что потенциальная возможность доступа есть у каждого, живи он в джунглях Амазонки или на островах Тихого океана? Представляется, что акцент в формулировке Закона сделан неверно: если речь идет о способе, то и в определении речь должна идти о возможностях способа (т.е. может ли способ использования произведения обеспечить соответствующий доступ пользователя, это может быть установлено однозначно и сравнительно несложно), а не о возможностях отдельного лица. Отклонение в логике построения формулировки не может не привести к негативным последствиям.

Термин "в интерактивном режиме" предполагает взаимодействие между определенными субъектами. Как это может быть применено к доступу к произведению, описываемому в рассматриваемой формулировке? Представим себе ситуацию, когда на соответствующей странице в Интернете расположен только один документ и посетитель этой страницы лишен возможности сделать что-то с этим документом, будет ли считаться, что доступ к документу предоставлен "в интерактивном режиме"? Учитывая, что российское законодательство не содержит такого понятия, нельзя было вводить в Закон новый термин, от которого зависит возможность применения нового авторского правомочия, не давая ему определения. Отсутствие определения указанного термина способно сделать новое авторское правомочие неработоспособным.

Смысл словосочетания "из любого места и в любое время по своему выбору" - широкое определение места и времени без уточнения используемых понятий также не в пользу автора. В то же время остается неясным, при каких условиях будет признаваться наличие возможности доступа к произведению "из любого места".

Таким образом, в итоге мы получаем неточное и неполное, неработоспособное определение. Кроме этого, не приспособленная к ЗоАП норма вносит в него определенный дисбаланс. Наряду с этим возникает и другая проблема.

Как известно, отсутствие в ЗоАП специального авторского правомочия, прямо охватывающего использование произведений в Интернете, вынуждало суды расширительно толковать существующие правомочия с тем, чтобы, пусть с некоторым ущербом "юридической чистоте" выводов, дать защиту интересам авторов, справедливость чего казалась судам бесспорной. Принцип юридической экономии заставляет нас признать, что при наличии в законе авторского правомочия, специально сконструированного, чтобы охватить использование произведения в Интернете, расширительное толкование иных авторских правомочий с целью дать авторам защиту, которую они должны получить от введения указанного специального правомочия, будет неоправданным. Если бы норма, вводящая новое правомочие, была сконструирована достаточно корректно, то особых проблем с этим бы не возникло. Но в ситуации, когда формулировка нормы, с одной стороны, исключает из-под действия нового правомочия большие области использования произведения (например, использование произведений в сетях, доступ в которые ограничен для отдельных лиц), а с другой стороны - ее неточности делают работоспособность нового правомочия и в оставшейся области весьма сомнительным, правообладатели оказываются в худшем положении, чем они были до принятия поправок. Фактически рассматриваемые поправки делают затруднительным применение ЗоАП к использованию произведения в Интернете.

Что же должен делать правообладатель в такой ситуации? Увы, эффективного средства полного устранения возможных рисков, по-видимому, нет. В любом случае следует включить в договор с пользователями указание на новое правомочие (с учетом, конечно, даты вступления в силу соответствующей нормы). Частично минимизировать риски может позволить внимательное и подробное описание в договоре с пользователями не только того, что они могут делать с произведением, но и того, какие действия им совершать прямо запрещается (с тем, чтобы хотя бы на уровне договора заполнить пробелы Закона). В случаях же, когда договорные отношения не существуют, правообладателю остается лишь надеяться на то, что суд при разрешении спора будет "творчески" читать Закон.

Помимо нового авторского правомочия аналогичные правомочия были предоставлены и исполнителям, а также производителям фонограмм. Соответствующие формулировки с минимальными изменениями повторяют рассмотренную выше, соответственно все указанные замечания могут в полной мере быть применены и к этим нормам. В то же время обратим внимание на правомочия производителя фонограмм, которые перечислены в статье 38 ЗоАП. Перечень этих правомочий значительно уже, чем соответствующие перечни прав, предоставленных авторам и исполнителям. Анализ этого списка показывает, что концепция, положенная в основу ЗоАП, предполагает ограничение контроля производителя фонограмм исключительно за действиями с экземплярами фонограмм. В частности, ни передача в эфир, ни передача по кабелю не входя в сферу контроля производителя фонограммы и не требуют получения его согласия (согласие обладателей авторских прав и прав исполнителя в этих случаях требуется). Вряд ли в рамках этой статьи следует обсуждать доводы за и против этой концепции (стоит заметить, что в целом она соответствует международным договорам и зарубежной практике), так или иначе, она была выбрана при разработке ЗоАП. Если концепция выбрана, то проводиться она должна последовательно, иначе закон нанесет больше вреда, чем пользы. Предоставление же права производителю фонограммы "сообщать фонограмму для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору", явно конфликтует с указанной концепцией, что, к сожалению, не было учтено при разработке поправок. Таким образом, Закон был ухудшен и в этом отношении.

Любопытно введение в Закон положения о нераспространении нормы об определенных видах свободного использования фонограммы на доведение до всеобщего сведения фонограммы. Если учитывать, что введение нового правомочия означает неприменение иных правомочий к тем же действиям (о чем уже говорилось выше), то указывать, что разрешение без согласия исполнителя и производителя фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, публично исполнять фонограмму, передавать ее в эфир или по кабелю не применяется в отношении действий, охватываемых новым правомочием, довольно бессмысленно. Повторять, что сказанное исключительно о действиях, прямо охватываемых одним правомочием, не применяется к действиям, охватываемым другим правомочием, - только засорять Закон.

Говоря о новых нормах, появившихся в ЗоАП, касающихся Интернета, нельзя не коснуться и нормы об использовании произведений библиотеками. В Закон была введена норма следующего содержания: "Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения предоставление во временное безвозмездное пользование библиотеками экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот законным путем. При этом экземпляры произведений, выраженных в цифровой форме, в том числе экземпляры произведений, предоставляемых в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов, могут предоставляться во временное пользование только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме". В средствах массовой информации эта норма была расценена как фактический запрет интернет-библиотек. Но так ли это?

На первый взгляд данная норма направлена на обеспечение прав библиотек, поскольку дарует им право заниматься своей деятельностью. В действительности же в этом не было никакой необходимости. Да, право на распространение включает в себя сдачу в прокат, однако сдача в прокат согласно ст. 4 Закона - это предоставление экземпляра произведения или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды. Предоставление же экземпляров произведений по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) не охватывается правом на распространение произведения. Например, любой человек, законно приобретший экземпляр книги, может дать его почитать другу, и такие действия не будут нарушать каких-либо авторских прав. Таким образом, библиотеки вполне могли обойтись без подобной поправки - указанные действия можно было совершать вполне законно и ранее. С другой стороны, библиотекам запрещается предоставлять экземпляры произведений по договору ссуды, кроме как с соблюдением указанных выше условий. При этом нельзя не отметить неопределенность указанных условий. Например, неясно, должна ли возможность создать копии быть исключена техническими средствами или достаточно некоторых организационных мероприятий (например, присутствие сотрудника библиотеки в соответствующем помещении); как быть с копиями произведения, неизбежно создаваемыми при просмотре произведения на компьютере, и т.д. Очевидно, что в отношении интернет-библиотек эти условия не могут быть выполнены, тем более это и не требуется. Не касаясь вопроса возможности признания интернет-библиотеки библиотекой в смысле понятия, используемого в законодательстве, достаточно заметить, что размещение произведения в компьютерной сети вряд ли можно рассматривать как "предоставление в пользование экземпляров произведений". Из этого следует, что отношения по предоставлению доступа к определенным произведениям интернет-библиотеками вообще не затрагиваются указанной нормой. Это отнюдь не означает, что деятельность интернет-библиотек не вызывает вопросов с точки зрения авторского права (как раз здесь проблем достаточно много), но только то, что указанная норма не может быть использована в отношении интернет-библиотек.

Таким образом, следует признать, что в результате внесения поправок в ЗоАП в отношении использования произведений в Интернете интересы правообладателей были в значительной мере ущемлены, а их защита осложнена. До вступления в силу норм, вводящих новые правомочия, осталось еще время. Хотелось бы надеяться, что указанные противоречия и недостатки будут устранены. Упускать эту возможность не стоит.

"Информационное право", 2005, N 1