Мировой финансовый кризис оказался изнурительным испытанием для российского бизнеса. Из-за этого испытания многие уже сейчас сошли с дистанции, другие испытывают серьезные финансовые трудности. Самое печальное, что налогоплательщики, которые находятся в плохом финансовом состоянии и получают убытки либо по итогам отдельно взятых сделок, либо в качестве финансового результата определенного налогового периода, всегда являлись и продолжают оставаться излюбленной жертвой налоговых органов. Почему так происходит, и что делать, если налогоплательщика называют недобросовестным из-за его «убыточности» - об этом сейчас и пойдет речь.

Вообще, повышенное внимание налоговиков к финансово неустойчивым налогоплательщикам на официальном уровне впервые проявилось, когда ими была издана Концепция системы планирования выездных налоговых проверок, в которой были приведены 11 критериев (чуть позже их стало 12) первоочередных кандидатов на проведение выездной налоговой проверки. Среди этих признаков для нас интересны № 2 «отражение в бухгалтерской или налоговой отчетности убытков на протяжении нескольких налоговых периодов», № 4 «Опережающий темп роста расходов над темпом роста доходов от реализации товаров (работ, услуг)», № 11 «Значительное отклонение уровня рентабельности по данным бухгалтерского учета от уровня рентабельности для данной сферы деятельности по данным статистики» и др.

Самая главная причина, по которой налоговики так пристально следят за рентабельностью деятельности организаций – это их желание не допустить использования налоговых схем, направленных на завышение налогоплательщиком своих расходов, а также сумм налоговых вычетов по НДС.

Схемы эти налоговикам хорошо известны. Основная из них, по сути, представляет собой обычную «обналичку», сопряженную с сильным колебанием цен в совершаемых сделках. Так, сначала налогоплательщик по завышенной цене приобретает у дружественной фирмы (как правило, это «серая» фирма-однодневка) некие блага (товары, работы, услуги), получая возможность учесть соответствующие суммы в составе расходов и принять с них НДС к вычету. Если приобретенные блага предназначены для дальнейшей реализации, они продаются по обычной или даже по заниженной цене – в результате у налогоплательщика образуется «положительная» налоговая разница (по налогу на прибыль образуется убыток, по НДС образуется сумма налога к возмещению) и «отрицательный» финансовый результат. Что касается денег, уплаченных дружественной фирме, то они обычно обналичиваются тем или иным способом и возвращаются назад к налогоплательщику. Сама эта фирма налоги не уплачивает и исчезает.

Существуют и другие «убыточные» схемы, при которых убытки фабрикуются на базе перекредитования взаимозависимых лиц с существенной разницей в процентах по долговым обязательствам, либо с помощью перепродажи векселей, использования курсовых разниц и т. д. Имея представление обо всех этих схемах, налоговики активно выискивают их признаки в деятельности налогоплательщиков. При обнаружении таких признаков они доначисляют им налоги по мотиву недобросовестности. Как в такой ситуации должен себя вести добропорядочный налогоплательщик?!

На самом деле, большинство претензий налоговиков к убыточным организациям сводится к тому, что их деятельность не направлена на получение дохода, а это в свою очередь не согласуется с понятием предпринимательской деятельности. На этом основании производится перерасчет налоговых обязательств. Недаром Пленум ВАС РФ в постановлении от 12 октября 2006 г. № 53 отмечал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсюда и результат: если налоговый орган сумеет доказать, что налогоплательщик совершал заведомо убыточные сделки или систему сделок, имея целью сэкономить на налогах, ему придется возвратить сэкономленное, включая соответствующие штрафы и пени (см., например, постановление ФАС Московского округа от 4 февраля 2008 г. № КА-А40/8852-07).

Между тем, у добросовестных налогоплательщиков, конечно, есть инструменты для противостояния обвинениям в заведомой «убыточности». Основной из них кроется в том же самом определении предпринимательской деятельности, в соответствии с которым данному виду деятельности присущ рисковый характер. Следовательно, ни один предприниматель никогда не может быть застрахован от неблагоприятного развития событий и, как следствие, от получения убытков. Тем более предпринимательские риски обострились в период мирового кризиса.

В результате стоит констатировать, что сами по себе убыточность конкретных сделок или убыточность налогоплательщика, равно как и использование нерыночных цен и заемных средств в расчетах не могут свидетельствовать о его недобросовестности. Такие выводы были сделаны на самом высшем уровне судебно-арбитражной системы (определение ВАС РФ от 29 февраля 2008 г. № 2011/08), и подтверждаются окружными арбитражными судами (постановление ФАС Уральского округа от 9 июня 2009 г. № Ф09-3718/09-С3).

Другой важнейший контраргумент состоит в том, что поскольку налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, налоговый орган не вправе отказать налогоплательщику в принятии тех или иных расходов в целях налогообложения, поскольку их осуществление якобы было «нецелесообразным» или «неэффективным». Для этого налоговикам необходимо доказать, что умысел налогоплательщика был направлен на неуплату налогов (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 марта 2009 г. № А44-1387/2008).

В данном контексте интересно поговорить о претензиях налоговиков к убыточности отдельно взятой сделки. Приведем наглядный пример: налогоплательщик покупает товар по цене, которая сильно завышена по сравнению с рыночной. Казалось бы – сделка экономически неоправданная, значит, есть повод для предъявления претензий. Однако впоследствии налогоплательщик успешно реализует приобретенный товар по еще более высокой цене, то есть, в конечном счете у него остается «навар». Именно поэтому в спорах с налоговиками по поводу убыточных сделок крайне желательно продемонстрировать суду системность в деятельности налогоплательщика, показать, что даже «убыточные» сделки имеют своей конечной целью получение прибыли

Кстати, налогоплательщикам обычно удается также обосновать применение нерыночных цен в расчетах с контрагентами наличием каких-либо специфических качеств у приобретаемых благ, которые не позволяют производить сравнение его цены с ценами на другие внешне схожие блага.