| ← Декабрь 2000 → | ||||||
|
1
|
3
|
|||||
|---|---|---|---|---|---|---|
|
5
|
7
|
9
|
10
|
|||
|
11
|
12
|
13
|
14
|
15
|
17
|
|
|
18
|
19
|
20
|
21
|
23
|
24
|
|
|
25
|
26
|
27
|
28
|
29
|
30
|
31
|
За последние 60 дней ни разу не выходила
Сайт рассылки:
http://www.copyrighter.ru
Открыта:
10-05-2000
Автор
Статистика
1.047 подписчиков
0 за неделю
0 за неделю
Новости авторского права на www.copyrighter.ru - №23 - Ваши комментарии...
|
Новости авторского права на 
|
|||||||||
|
|||||||||
 подписчиков!
Если в Ваших письмах с комментариями рассылки Вы не указываете, что Ваше письмо не может быть процитировано в рассылке и/или на сайте WWW.COPYRIGHTER.RU, то предполагается,
что Вы даете мне право на такое использование Ваших писем.
Здравствуйте!
В этом выпуске, как я и обещал, будет опубликован комментарий рассылок, посвященных авторскому праву в Уголовном Кодексе. С самими комментируемыми рассылками Вы можете ознакомиться здесь, здесь и здесь. Но есть и сюрприз! Будет не один комментарий, а целых два. Хочу отметить, что точно так же, как и в отношении комментируемых рассылок, данные реплики читателей являются их личным мнением. Я не открещиваюсь ни от одной из позиций. Появление чьих-либо писем (статей) у меня в рассылке означает, что та или иная позиция представляется мне 1) правильной или 2) интересной. Начну с письма, которое мне прислал Сергей Мирзоян. Прочитав две части статьи Вячеслава о практике применения статьи 146 УК, хочу высказать пару мыслей по поводу прочитанного. Прежде всего, я не согласен с базовой посылкой автора относительно того, что объективная сторона состава преступления, предусмотренного статьей 146 УК, является неконкретной. На мой взгляд, это заблуждение, причем достаточно распространенное. Мне приходилось сталкиваться с подобной точкой зрения, когда я проводил правовую экспертизу одного проекта ФЗ, разработанного группой депутатов ГД. Но, как говорится, ближе к телу. В соответствии с Законом Российской Федерации от 9 июля 1993 года “Об авторском праве и смежных правах” (далее - Закон) под “использованием произведения” понимается осуществление четко определенных действий, перечисленных в статье 16 Закона ("исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать осуществление следующих действий..."). Данный перечень форм и способов использования произведения по смыслу Закона является исчерпывающим (справедливости ради следует отметить, что в литературе существует и иная точка зрения, у А.П. Сергеева, в частности). Таким образом, бланкетная норма (существование которых в УК - "общее место") статьи 146 УК об “использовании объектов авторских прав” (а "объектом авторского права" согласно статье 6 Закона является "произведение") с необходимой полнотой раскрывается в Законе и исключает возможность ее расширительного толкования. Все иные возможные способы “использования” произведения, не перечисленные в статье 16 Закона, в юридическом смысле таковыми способами не являются, а, следовательно, за их совершение ответственность по статье 146 УК исключается. Аналогична ситуация и в отношении объектов смежных прав, формы и способы использования которых перечислены в статьях 37-41 Закона. Кстати, относительно дела Нестерова пару слов. Собственно, исход дела свидетельствует только о слабости следствия, а не о несовершенстве закона. У меня бы этот Нестеров получил свой условный срок. Обосновать в качестве незаконного использования объектов смежных прав незаконное воспроизведение экземпляров фонограммы - дело пяти минут и десяти строк в обвинительном заключении. И никакое распространение экземпляров даже не нужно доказывать. Возможно, дело было прекращено все-таки за недоказанностью крупного ущерба? И, кстати, часть 1 статьи 146 - это частно-публичное обвинение, поэтому как было возбуждено дело без заявления правообладателя, мне не ясно (неужели дело было резонансное по части 3 ст. 27 УПК?!). Может поэтому и прекратили, что не было заявления? Второй случай с Хачикянами действительно выглядит абсурдным, если, конечно, Вячеслав не передергивал. Хранение никак незаконным использованием не назовешь, и если не доказан факт воспроизведения именно обвиняемыми - состава нет. Что касается мошенничества по совокупности, то это известная история, буквально на днях один депутат прислал проект ФЗ (перед внесением в качестве законодательной инициативы), которым, помимо прочего, также предусматривалось дополнение состава мошенничества продажей контрафакта. На мой взгляд, тут отсутствуют признаки хищения, а, значит, и мошенничества. Вы бы видели, что этот депутат с другими статьями натворил (ст. 146, 174, 180 и др.) :). В общем, отправили ему разгромный отзыв на проект :) Что касается другого квалифицирующего признака объективной стороны данного состава преступления - общественно-опасных последствий в виде причинения крупного ущерба, то в целом можно согласиться с мнением Вячеслава. Вместе с тем, следует учитывать ряд обстоятельств. Во-первых, не следует путать два различных понятия - "крупный ущерб" и "крупный размер". Ни в одной статье УК вы не найдете определения понятия "крупный ущерб" (как и его разновидностей - "значительный ущерб", "существенный вред" и т.п.). А вот понятие крупного размера действительно всегда раскрывается в примечаниях. Но это и понятно: понятие "ущерб" невозможно выразить в абсолютных цифрах, поскольку характеристика этого субъективно-оценочного понятия зависит от ряда обстоятельств. Применительно к авторским правоотношениям - это и материальное положение правообладателя, и его репутация на рынке, и вид объекта авторского права (смежных прав), форма и способ незаконного использования и т.д. (этим, кстати, и объясняется различие в определении судами величины ущерба, о которых писал Вячеслав). А в тех случаях, когда причинение ущерба напрямую не связано с имущественными убытками, законодатель использует понятие "существенный вред", также не раскрывая его содержания. Это я к тому говорю, что понятие "крупного ущерба" в статье 146 УК трогать не нужно. Но что-то делать надо. Я в свое время предлагал по аналогии со статьей 171 УК дополнить диспозицию статьи 146 УК дополнительным признаком "или сопряжено с извлечением дохода в крупном (особо крупном) размере", а в примечании к данной статье раскрыть понятия дохода в крупном и особо крупном (по части второй ст. 146) размере. Как вы понимаете, доход в крупном размере легче выявить и доказать, причем будут совершенно определенные объективные критерии для его определения. Соответствующий проект федерального закона мы направили через Правительство в ГосДуму, который там успешно затерялся, не могу найти следов. Правда Минюст России сначала предлагал использовать иной критерий - "или совершенно с целью извлечения дохода в крупном размере", но мне удалось доказать нецелесообразность формулирования признака субъективной стороны вместо признака объективной стороны данного состава. Ну, это отдельная история... Относительно вопроса оценки ущерба, то здесь тоже все не слава богу, соглашусь в этом с Вячеславом. Кстати, с РАПО одни проблемы возникают, они считают вред по одной шкале, следователи по другой. В итоге в материалах дела фигурируют разные суммы, короче беда... Критерии у них еще те... Кстати, привлечение специалистов РАПО к проведению специальных исследований по материалам проверок, по которым само РАПО же и выступает в качестве представителя потерпевшего, действительно часто практикуется. Я предупреждал, что они доиграются когда-нибудь. А вот что касается оценки размера ущерба - это действительно исключительная компетенция РАПО (помимо следователя, конечно), и тут я не соглашусь с Вячеславом. При оценке ущерба РАПО не только может, но и должно быть заинтересовано в результатах оценки, поскольку крупный ущерб должен быть причинен именно правообладателю, представителем которого РАПО является, и от оценки ущерба именно в качестве крупного зависит судьба уголовного дела, по крайней мере, на стадии предварительного следствия (дабы не прекратить по 5.2). А в суде уже сам суд оценит "крупность" ущерба. Заканчивая свою тираду, которая оказалось достаточно многословной, хочу сказать, что на самом деле статья 146 УК не так страшна, как ее малюют в литературе. С последствиями в виде крупного ущерба, конечно, что-то делать надо, но изменять объективную сторону самого деяния не следует. По крайней мере, я буду предпринимать все усилия, чтобы многочисленные проекты законов, расплодившиеся сейчас и уродующие диспозицию статьи 146 УК, не увидели света. Если надо, буду в Думе за депутатами гоняться с палкой (или с водкой), но не допущу насилия над статьей :) Кто прав? Выскажу крамольную мысль: прав тот, кто выигрывает дело в суде. К сожалению, в большой степени (а в наших судах - в особенности) работа юриста сводится не к поиску справедливости или правды, а к воздействованию на чувства и умы судей всеми возможными способами. Не поймите превратно! Я лишь говорю о том, что в суде не обязательно побеждает тот, кто "лучше" понимает тот или иной закон, а тот, кто лучше сумеет объяснить судье, что именно такое решение надо принять. Теперь второе письмо. Его прислал Николай. А вот что подразумевал законодатель под "незаконным использованием" объектов авторского права? На практике этот вопрос разрешается неоднозначно... Законодатель подразумевал использование этих объектов с нарушением законодательства. А практика это критерий истины, как меня учили еще на марксистко-ленинской философии. И автор ссылается на свою практику, и упомянутый им Верховный Суд - на нее, только им рассмотренную и обобщенную. Это методы общие, критиковать их можно, а что взамен? Я был против использования в милиции "палочной" системы, но, изучив опыт предыдущих поколений, понял, что нечего предложить. На моих глазах попытки изменить систему оценки приводили к тому, что видов "палочек" стало больше, а система учета - изощреннее, со всеми истекающими... А) в ст. 146 УК законодатель не "развернул" понятия незаконного использования объектов авторского права, а значит – мнение следователя о том, что тиражирование (копирование) тех или иных фонограмм является незаконным использованием объектов авторского права – лишь частное мнение, не закреплённое в законе. Ну да. Хорошо бы взглянуть на весь список задолжности законодателей адвокатам :) Я вот чуть выше подчеркнул, чтобы не перепечатывать. Не вижу проблемы. Есть федеральное и местное законодательство по этой теме, нарушение его и есть квалифицирующий признак. Была у меня в свое время мечта идиота - общая статья в любом подходящем кодексе "Нарушение федерального закона, если иное не предусмотрено специальной нормой". Представляешь, сколько недоработанных законов (без механизма привлечения к ответственности) заработало бы, и насколько вообще бы возрос авторитет Закона? В Штатах есть что-то подобное, кажется... В общем, мнение о "неразвернутости" закона - частное мнение данного адвоката, ну а уж ссылки на другие статьи есть проведение аналогии, на запрет которой он ясно указал, нелогично это... или как он это называет "демагогично". Как бывший опер могу сказать, что далее описанное однозначно указывает на нарушение сотрудниками методики проверки, даже проверочная закупка не проведена. Но рассматривать это как систему? Перебор, имхо. По делу "Хачикянов", с одной стороны - если собрать трех дураков, следователя, прокурора и судью, то и не такое проходит, с другой стороны - прочитав это письмо у тебя не сформировалось внутреннее убеждение, что это все-таки пираты? Я думаю, что этот фактор нельзя не учитывать, когда мы обсуждаем процесс, где все участники - люди. По выпуску 21. Методика расчета ущерба по интеллектуалке есть, не помню, упоминал я ее или нет, так как понемногу пишу в разные рассылки. Чуть разгружусь, обязательно выберу законодательную "цепочку" по ее применению, многие уже спрашивали. Кстати, в последних материалах, мною полученных, есть и конкретная методика по контрафактной продукции, какой-то частный случай, не смотрел еще толком. И не пойму я, почему автора потряс разброс санкций, он что, уголовное право только по учебникам учил? Возьми классический случай (при старом еще УК) - убийство тещи. Два дела "под копирку", санкция от 3 до 10, в одном деле - 3 года, в другом - 10! Один судья - мужчина, другая - женщина. Ход их мыслей объяснять? Любой нормальный препод объясняет, что "вилка" - это плохо, кроме формальной логики тут ничего и не надо для понимания. Насчет эксперта есть страшная новость - я учу оценщиков оценивать весь комплекс прав на интеллектуальную собственность и, собственно говоря, это собственность и есть комплекс прав. И они обязаны его оценить в соответствии с законом. И не видно из письма, что это "технико-криминалистический эксперт" (во, термин :), видимо, это частное мнение, возникшее на основе подозрения о милицейском его происхождении. А вот по поводу "крупности" ущерба. Оценить его, при желании, можно до рубля. Количественно. Качественно, приходит пока в голову только одна мысль... Рассчитать сумму ущерба, достаточную для банкротства предприятия реально. Если оценка ущерба сопоставима с этой суммой - в тюрьму. А почему предприятие не обанкротилось? Так ведь растянуто было по времени, да и органы вовремя пресекли... :) Обдумать надо, в общем. Вывод - истина рождается в споре, давайте спорить. И не забывать, что это набор частных мнений, и даже Верховный Суд не всегда прав, просто должна быть в любом процессе конечная точка, это условие устойчивости системы. Здесь, думаю, будет уместно привести, как мне кажется, гениальную американскую судебную поговорку, которая произносится от имени судьи: I'm not final because I'm right, I'm right because I'm final, что переводится приблизительно как "Мои решения окончательны не потому, что они правильные. Мои решения правильные, потому что они окончательны". Думаю, россиянам необходимо научиться именно так относиться к судебным решениям. P.S. Это, наверно, не для печати. По поводу "неразгибаемых бойцов пирожковой службы". Везде разные люди. Я побывал по обе стороны барьера и грязнее работы адвоката знаю немного видов деятельности. Но я же об этом не кричу на улице. Высказывание "все менты - козлы" равноценно "Windows - мастдай!", набранному в Microsoft Word. Лучше бы этого не допускать в рассылке... Думаю, что как раз для печати. Не могу с Вами не согласиться. Постараюсь в следующих рассылках более тщательно "фильтровать" фразы, которые могут быть неоднозначно поняты или кого-то обидеть. Андрей Минков (www.copyrighter.ru) (andy@copyrighter.ru) |
|||||||||
элементов дизайна может осуществляться лишь с разрешения автора. |
|
http://subscribe.ru/
E-mail: ask@subscribe.ru |
|
| В избранное | ||
