Здравствуйте!

   Круг специалистов, чьи статьи публикуются в рассылках и на страницах проекта неуклонно расширяется.

   Вот и в этом выпуске будет опубликована, как мне кажется, очень интересная статья московского адвоката Вячеслава. Если будете ему писать, не забудьте добавить твердый знак в конце его имени: ВячеславЪ. Так он сам себя именует :).

   Сначала я приведу текст статьи Вячеслава, а в завершение поделюсь некоторыми своими соображениями на этот счет.

---

Практика применения ст. 146 УК РФ

   Во первых строках позволю себе общий анализ диспозиции ст. 146 УК РФ – нарушение авторских и смежных прав.

   Звучит она так:

   "Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб, - наказываются штрафом в размере от 200 до 400 МРОТ … либо лишением свободы на срок до двух лет.

   Те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой,- наказываются штрафом в размере от 400 до 800 МРОТ … либо лишением свободы на срок до пяти лет."

   В санкциях данной статьи упомянуты и другие виды возможных наказаний – краткосрочный арест, обязательные работы… но мною они не воспроизведены, поскольку это "мёртвые" нормы, которые хотя и прописаны в законе, на практике не применяются ввиду отсутствия механизма их реализации. Но для нас, в конце концов, важны не размеры наказания, а сама суть – диспозиция статьи. Что же это за деяния, что за преступление, в чём оно должно объективно выражаться, чтобы стать наказуемым по названной статье (простите за тавтологию)?

   Статья предельно сырая. Очевидно, законодатель, во-первых, не считал это деяние достаточно распространенным, а, во-вторых, при принятии этой правовой нормы не предполагал, что на самом деле она гораздо сложнее и "многоэтажнее", нежели банальный плагиат.

   В результате статья 146 УК РФ даёт нам пищу для сомнений и размышлений, не предоставляя чётких, недвусмысленных ответов. Она допускает разночтения и толкования, чего нельзя иметь от нормы закона. Это как раз та норма, о практике применения которой воистину можно сказать: "Два юриста – три мнения."

   Но ближе к делу. Разберём диспозицию статьи "по косточкам".

   Итак, как следует из текста "писания", для того, чтобы деяние можно было считать преступлением - нарушением авторских и смежных прав, необходимо и обязательно наличие совокупности (подчёркиваю – совокупности) двух факторов:

   - незаконного использования объектов авторского права или смежных прав;

   - причинения именно этими деяниями крупного ущерба.

   Обращает на себя внимание, что законодатель разделил как два отличных друг от друга элемента банальное "присвоение авторства" и некое, я бы сказал, загадочное "незаконное использование объектов авторского права".

   Что такое "присвоение авторства", понятно вполне. Если Василий Пупкин выпустит в свет и станет распространять в торговле поэму "Мёртвые души" за своим авторством, всякому ясно, что сие есть плагиат, сиречь то самое присвоение авторства.

   А вот что подразумевал законодатель под "незаконным использованием" объектов авторского права? На практике этот вопрос разрешается неоднозначно, в вопросе этом нет единого общефедерального правоприменения, а торжествует та самая "законность калужская" и "законность рязанская", о недопустимости которой в едином государственно-правовом пространстве говорил т. Ленин.

   Так, автору этих строк довелось защищать привлекаемого к уголовной ответственности господина Нестерова (фамилия изменена) в одной из горпрокуратур Московской области. Этот молодой человек, зарегистрированный как частный предприниматель без образования юридического лица, арендовал в средней школе помещение музыкальной студии с соответствующим оборудованием (уж, право, не знаю, откуда таковое в обычной средней школе), на котором воспроизводил (копировал и тиражировал ) практически промышленным способом фонограммы отечественных и иностранных исполнителей – певцов, музыкантов. Выпущенную таким образом продукцию Нестеров сбывал на "Горбушке". Будучи человеком неглупым и осторожным, на ряд тиражировавшихся им записей он подавал заявки и заключал лицензионные соглашения с Российским авторским обществом (РАО). До поры до времени приёмчик срабатывал, поскольку изредка появлявшимся проверяющим представлялось совершенно невозможным сличать тысячи экземпляров аудиокассет, компакт-дисков и полиграфии к ним с соглашениями и выявлять "пересортицу". Поэтому Нестеров, имея лицензионные соглашения на тиражирование и распространение 5-6 авторов, успешно проделывал эту процедуру и с двумя десятками других.

   Но однажды проверяющие проявили невиданные трудолюбие и скрупулёзность, всё сличили, всё пересчитали… И было возбуждено уголовное дело по ст. 146 ч. 1 УК РФ, и была опечатана студия со всей аппаратурой, готовой продукцией и "полуфабрикатами", и была взята у Нестерова подписка о невыезде…

   Казалось бы, всё предельно ясно. Не имея разрешения на какое-либо использование объектов авторского права (музыки, песен), обвиняемый тиражировал эти объекты. Состав преступления налицо, обвинительный приговор гарантирован.

   Но не тут-то было. В ходатайстве следователю, а затем и прокурору защитник (в моём лице) поставил вопрос об отсутствии состава преступления по той причине, что:

   А) в ст. 146 УК законодатель не "развернул" понятия незаконного использования объектов авторского права, а значит – мнение следователя о том, что тиражирование (копирование) тех или иных фонограмм является незаконным использованием объектов авторского права – лишь частное мнение, не закреплённое в законе. Проще говоря, любая статья УК конкретна, ею чётко описывается деяние, которое запрещено, причём именно опимсывается, а не просто называется; ну, скажем, ст. 105 УК РФ – убийство – звучит так: "убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку…". И это запрещено под страхом наказания. А встатье 146 УК как раз нет этого то есть… Не перечислено, в чём именно, в каких формах выражается незаконное использование объектов авторских прав, не указано, какие же конкретно действия с объектом авторского права надлежит считать запрещёнными законом.

   То есть, эта норма закона оказалась демагогической и декларативной, по сути не запретив конкретных действий в отношении объектов авторских прав. А что прямо не запрещено законом, то разрешено!

   Б) Состав данного преступления будет налицо лишь в том случае, если незаконное использование объектов авторского права причинило крупный ущерб. То есть, исходя из обстоятельств данного конкретного дела, следствием предполагается, что вследствие самого факта тиражирования и перезаписи якобы кому-то (условно – правообладателю) причинён крупный ущерб.

   Но, простите, за счёт чего? Да, обвиняемый действительно, не имея надлежаще оформленного разрешения, в большом количестве воспроизводил фонограммы исполнителей песен. Ну и что? Кто от этого пострадал, причём КРУПНО?

   Ответов на эти вопросы следствие дать не смогло. Да, у следствия были предположения о сбыте Нестеровым поддельной (контрафактной) аудиопродукции на "Горбушке", но "с поличным" при продаже его не ловили, данными о количестве ранее проданных кассет и дисков следствие не располагало, а, значит, было лишено возможности конкретизации объёма вины Нестерова и определения адреса и суммы ущерба.

   Уголовное дело было прекращено за отсутствием в действиях моего доверителя состава преступления, студия звукозаписи "распечатана", ранее изъятая контрафактная продукция и студийное оборудование Нестерову возвращены.

   То есть, государство в лице данного органа власти признало (и закрепило свои признания в постановлении о прекращении дела), что само по себе изготовление без разрешения автора огромного числа копий его произведения не образует состава преступления, поскольку не установлен факт коммерческого использования контрафактной продукции, извлечения виновным прибыли и, значит, и причинения ущерба правовладельцу.

   Ликуй, "пират", пляши, адвокат, рыдай, музыкант - так получается?

   Не так.

   В то же время (месяца на два раньше) в соседнем районе Подмосковья сотрудниками милиции на городском рынке были задержаны братья Хачикяны (фамилии изменены). В арендуемом ими складском помещении было изъято значительное количество контрафактной (поддельной) аудио-видеопродукции. И хотя в непосредственном сбыте указанной "пиратской" продукции Хачикяны замечены не были, впрочем, как и в производстве "контрафакта" (место изготовления следствием установлено не было), а клялись и божились, что кассеты хранили, не зная об их "пиратском" происхождении, по просьбе некоего Магомеда (также не установленного следствием), им была вменена ст. 146 ч. 2 УК РФ, причём следователь в обвинительном заключении указал, что незаконное использование объектов авторского права в данном случае выразилось в … хранении значительного количества контрафактной аудио-видеопродукции, предназначенной для продажи (факта которой установлено не было). А крупный ущерб был вычислен очень легко – почему-то подсчитана продажная рыночная стоимость каждого образца изъятой продукции, как если бы он был подлинным… "До кучи" братьям с Кавказа вменили еще и покушение на мошенничество в крупном размере. Которое выразилось... в хранении тех же контрафактных кассет … в целях всучить их покупателям как подлинные, введя соответственно покупателей в обман и заблуждение.

   И что вы думаете? Несмотря на всю абсурдность и пещерную юридическую безграмотность этого обвинения, оно … "прошло" в суде в полном объёме. Хачикяны были осуждены по обеим статьям обвинения. Единственное, чего удалось добиться защите – 3 года 6 месяцев лишения свободы, назначенные братьям, суд постановил считать условными и освободил осужденных из-под стражи в зале суда.

   Вот и пожалуйста. Практически одни и те же действия у Нестерова и Хачикянов – хранение контрафактной продукции в значительном размере, явно для продажи, но на продаже не пойманы. Происходит всё в одной области, в одном субъекте Федерации, в один временной период. А решения по делам – кардинально различные.

   Функция толкования законов и дачи рекомендаций и руководящих разъяснений по их применению возложена на Верховный Суд РФ. Однако пока не только не было постановления Пленума Верховного Суда по практике применения ст. 146 УК РФ, но даже не публиковалось разъяснений судебной коллегии по уголовным делам по конкретным случаям из практики. Хотелось бы верить, что всё же в обозримом будущем неконкретная и некорректная норма закона получит мудрое и ёмкое разъяснение по применению со стороны высшей судебной инстанции страны.



   ВячеславЪ, адвокат (Москва)
   wjatscheslaw@mtu-net.ru

---

   В своей статье ВячеславЪ обнаруживает еще одно несовершенство Российского законодательства об авторском праве.

   Вернемся к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах". В ст. 16, как известно, помимо прочих предусмотрены два исключительных права автора - право на воспроизведение и право на распространение.

   Не касаясь уголовного права, предположим, что некая фирма изготовила 10000 компакт-дисков, на которых записаны произведения некого автора, который не давал этой фирме разрешения на использование его произведений.

   Компенсация автору за нарушение его авторских прав может быть основана на 1) убытках автора (включая упущенную выгоду), 2) доходах нарушителя или 3) усмотрении суда в диапазоне от 10 до 50000 МРОТ.

   Теперь представим себе ситуацию, что фирма не продала ни одного диска. В этом случае - налицо нарушение: были незаконно воспроизведены 10000 дисков. Но у фирмы нет вообще никакого дохода. Есть только расходы на изготовление 10000 дисков.

   Аналогична ситуация и для случаев, когда автор не может представить суду убедительных доказательств о количестве проданных дисков. Не имеет никакого смысла доказывать, каков был тираж, поскольку изготовление тиража для фирмы - расход, а не доход. Надо доказать именно количество проданных экземпляров.

   То же самое относится и к незаконному использованию произведений на телевидении. Непосредственно из такого использования телеканалы доходов не извлекают. Доходы от рекламы, которая сопровождает сообщение в эфир того или иного произведения, не могут считаться доходами от использования произведения. Опять-таки у телеканала от использования произведения одни расходы - на содержание оборудования и т.п.

   Именно поэтому большинство авторов, чьи права нарушены, вынуждены пользоваться положением Закона, предоставляющего им возможность требовать компенсации в диапазоне от 10 до 50000 МРОТ. Происходит это от того, что незаконное воспроизведение не приносит фирме доходов, а также от того, что доход фирмы, который надо доказать, должен быть получен фирмой непосредственно за использование того или иного произведения.

   Вы скажете: ну и хорошо, 50000 МРОТ - не так уж и мало. На самом деле, это очень плохо, поскольку конечную сумму, подлежащую выплате, суд определяет по своему усмотрению. Это означает, что если суд - по своей воле или по другим причинам - настроен против автора, то самое плохое, что суд может сделать, это не отказать автору в иске, а удовлетворить иск, назначив компенсацию в 10 МРОТ.

   Если бы суд просто отказал автору в иске, то у него были бы шансы - пусть и небольшие - обжаловать такое решение в кассационной инстанции. Решение же в пользу автора о выплате ему компенсации в размере 10 МРОТ, оспорить вообще невозможно.

   Статья Вячеслава наглядно показывает, что неурегулированность соотношения права автора на воспроизведение и права на распространение может повлечь за собой не только проблемы в гражданском суде, но и в уголовном производстве.



Андрей Минков
(www.copyrighter.ru)
(andy@copyrighter.ru)