Здравствуйте!

   Сначала несколько новостей проекта В раздел Документы добавлены извлечения из Уголовного Кодекса РФ

   В честь преодоления рубежа в 10000 посетителей счетчик заработал в шестиразрядном режиме :)

Мое предложение-просьба к веб-программерам остается в силе.    Теперь конкретные пожелания к новому скрипту конференции можно прочитать здесь. Помощь действительно очень нужна. От работы над скриптом я тоже не буду самоустраняться.    За Вашу помощь Вы можете рассчитывать 1) на размещение Вашего баннера на индексной странице конференции; 2) на рассказ о Вас (Вашей фирме) в почтовой рассылке (ее прочтут более 1600 человек); 3) на бесплатную консультацию в области авторского права.

   В этом выпуске рассылке я продолжаю публиковать статью московского адвоката Вячеслава. Открою секрет. Всего его статья была разбита на 3 части. Первую часть можно прочесть здесь. В этом выпуске - вторая часть. Окончание я опубликую в середине недели.

Реклама? Почему бы и нет!

   Хочу отдельно подчеркнуть, что статьи, присланные мне Вами и публикуемые в рассылке и на сайте WWW.COPYRIGHTER.RU, отражают точку зрения соответствующих авторов. Если Вы не согласны с их мнением, я буду очень рад, если Вы напишете об этом мне. Я опубликую и Вашу точку зрения.

   Итак, переходим к статье Вячеслава:

---

Практика применения ст. 146 УК РФ

   В первой части публикации мы уже обсудили недостатки заложенной в диспозиции статьи 146 УК РФ терминологии, в частности, явную неопределённость основного понятия - "незаконное использование объектов авторского права".

   Однако, как говорилось ранее, для наличия в действиях виновного состава этого преступления помимо "фактуры" (объективных действий) незаконного использования объектов авторского права обязательно необходимо, чтобы в совокупности с этим незаконным использованием и вследствие этого использования наступил крупный ущерб.

   То, что никому неясно, какие действия, исходя из установлений статьи 146 УК РФ, надлежит считать незаконными, уже обсуждалось в предыдущей части публикации. То, что не существует общих разъяснений высшего правоприменительного органа (Верховного Суда России), и потому в разных местах разные судьи и следователи вершат и разрешают аналогичные ситуации совершенно по-разному (иногда с точностью до наоборот) - об этом тоже сказано на примерах из моей практики.

   Тема сегодняшней беседы - КРУПНЫЙ УЩЕРБ как последствие нарушения авторских и смежных прав. Что это такое? Каков его размер и методика исчисления?

   Начать следует с того, что законодателем не оговорено, какой размер надлежит считать крупным в смысле применения к статье 146 УК РФ. Действительно, в нынешнем Уголовном кодексе, в примечаниях к отдельным статьям или главам, устанавливается, что надлежит считать крупным размером ущерба, существенным размером вреда в смысле применения к тому или иному составу преступления.

   Так, в примечании № 2 к статье 158 УК РФ (кража), открывающей главу 21 "Преступления против собственности", законодателем ясно предписано: "Крупным размером в статьях настоящей главы признаётся стоимость имущества, в пятьсот раз превышающая минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ на момент совершения преступления".

   Чётко, понятно.

   Если не созданы подобные оговорки к целым главам, законодатель обеспечивает единообразное трактование, персонализированное по отдельным составам. Скажем, в примечании к ст. 194 УК РФ (уклонение от уплаты таможенных платежей) значится, что "уклонение от уплаты таможенных платежей признаётся совершённым в крупном размере, если сумма неуплаченных таможенных платежей превышает одну тысячу минимальных размеров оплаты труда, а в особо крупном размере - три тысячи минимальных размеров оплаты труда".

   Ничего подобного не существует ни для статьи 146, ни для всей главы 19, в которую она включена. Видимо, поскольку глава эта объединила в себе т.н. нематериальные составы (глава именуется "Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина"), законодатель и не озаботился определением характеристик вреда и ущерба, причиняемого преступлениями, описанными в этой главе.

   Вот и вышел казус. Наказание за причинение крупного ущерба установлено, но не дано определения понятия ущерба применительно к данному составу, не определено нижней (минимальной) границы размера крупного ущерба, не установлено методик его исчисления.

   Опять законодатель фактически оставил разрешение существеннейшего процессуального вопроса (входящего, на минуточку, в предмет доказывания по уголовному делу) на личное усмотрение каждого конкретного следователя, прокурора, судьи в каждом конкретном случае. Но, извините, расширение поля следовательского усмотрения - прямой путь к произволу и беззаконию. В самом деле, если не установлено размеров крупного вреда (одного из двух основных элементов состава данного противоправного деяния) и путей его определения, то следователь, будучи заинтересован в том или ином исходе дела, может принять любое выгодное для себя решение - либо прекратить производство за отсутствием состава преступления, либо предъявить человеку обвинение и направить дело в суд. Где судья тоже будет исходить не из установлений закона (поскольку таковых в этом аспекте попросту нет), а из своего правосознания, общей правовой политики, указаний начальства, личного настроения и тому подобных факторов, не имеющих отношения к категориям цивилизованного правосудия.

   Причём при таком "раскладе" любое решение - как об оправдании подсудимого, так и о его осуждении - будет совершенно верным, поскольку, по сути, не противоречит установлениям закона в том виде, в каком он существует.

   И никто так и не ответит, сколько же всё-таки нужно "орехов", чтобы получилась "целая куча"?

   Некоторые юристы считают, что при определении размеров ущерба применительно к статье 146 УК РФ надлежит применять по аналогии положения Примечания к статье 158 и главе 21 о преступлениях против собственности. Согласиться с этой позицией нельзя, поскольку, во-первых, различны объекты преступного посягательства (там - личное имущество, здесь - интеллектуальное, нематериальное авторское право; разных "ароматов" товары…), а, во-вторых, применение аналогий в уголовном праве прямо запрещено законом: "Применение уголовного закона по аналогии не допускается" (ст. 3 п. 2 УК РФ).

   Из данной ситуации реально имеются два выхода: либо законодатель должен внести в статью 146 УК РФ изменения и дополнения в виде Примечания с толкованием способов определения и размеров КРУПНОГО ущерба, либо Пленум Верховного Суда России должен принять Постановление о судебной практике по делам о преступлениях против интеллектуальной собственности, авторских и смежных прав, в котором дать разъяснения и указания по применению терминов и понятий этой спорной статьи.

   А пока мы имеем противоречивую практику, при которой размер ущерба зачастую определяется исходя из общего благосостояния в той или иной местности либо из личных представлений судьи о бедности и зажиточности. Приведу примеры.

   Когда мне довелось защищать г-на Нестерова (см. предыдущую публикацию), я был приятно удивлён старательностью, кропотливостью и вдумчивостью следователя одной из городских прокуратур в составе Московской области (по понятной причине - дабы не навредить клиенту возможным пересмотром дела в порядке прокурорского надзора - наименование прокуратуры и имя следователя не сообщаются). Тот, видя явную правовую несостоятельность статьи 146 УК и не имея собственных наработок по подобным составам, задался целью по возможности обобщить судебную практику и дал поручение органам ОБЭП собрать имеющуюся практику… Уж не знаю, каким путём добывали скудную информацию неразгибаемые борцы "пирожковой службы", но сработали результативно - к делу следователь приобщил полтора десятка приговоров различных районных судов Российской Федерации по ст. 146 УК РФ. Я ознакомился с ними.

   В последние 2 года приговоры по ст. 146 УК РФ постановлялись судами г. Москвы (в частности, Лефортовский, Тимирязевский и Мещанский суды), Московской, Нижегородской, Тамбовской, Смоленской, Ростовской, Самарской областей. В среднем, как можно сделать вывод, в каждой из центральных областей России рассматривалось в год порядка 5 - 8 подобных уголовных дел. В будущем, я уверяю, количество таких дел резко возрастёт, что объясняется лёгкостью сложившейся системы доказывания, простотой судебного рассмотрения таких дел и, естественно, распространённостью этого вида преступлений. Но об этом ниже.

   Так вот. Я обратил внимание на то, что фигурирующие в приговорах суммы ущерба отличны друг от друга весьма существенно. Более всего меня потряс приговор, кажется, Владимирского или Нижегородского суда, в котором был признан виновным по ст. 146 УК РФ гражданин, державший палатку и торговавший контрафактной продукцией. У него при контрольной закупке были приобретены две "палёных" видеокассеты, да ещё штук двадцать было изъято при осмотре палатки и небольшого складика. Потрясла меня мотивация судом определения суммы ущерба как крупного. Указав, что общая стоимость изъятых видеокассет по розничной цене, установленной справкой администрации рынка (?!), в 12 раз превышает размер минимальной оплаты труда и является выше суммы прожиточного минимума, установленного Правительством РФ, суд нашел необходимым согласиться с выводами обвинительного заключения о крупном размере причинённого правообладателю вреда, признал подсудимого виновным, но, правда, от наказания освободил по амнистии. А стоимость кассет была определена тем самым выдающимся экспертно-оценочным органом, именуемым "администрация рынка", в размере… 60 рублей за штуку, то есть общая стоимость изъятого по розничной цене, сложившейся в данной местности, составила немногим больше … 1 200 рублей, каковые суд почему-то посчитал ущербом да к тому ж ещё и крупным!

   Как адвокат, много работающий по чисто "уголовным" составам, замечу, что даже по делам о преступлениях против собственности граждан (кражам, грабежам, разбоям) 1200 рублей не всегда признаются крупным (существенным) ущербом. А тут… На мой взгляд, приговор подлежал безусловному обжалованию в кассационной инстанции, отмене, а дело - прекращению, но тот осужденный услугами адвоката не пользовался, а поскольку не "посадили", то и жаловаться он никуда не стал.

   Другой пример "непоняток" с размером ущерба и с определением его как крупного.

   Мне довелось осуществлять защиту по уникальному уголовному делу, расследовавшемуся транспортной прокуратурой и рассмотренному Мещанским судом города Москвы ( в данном случае я имею право указать орган расследования и суда, поскольку об этом деле уже была публикация в газете "Московский комсомолец").

   Некая группа талантливых (без всяких кавычек) ребят-компьютерщиков из российской глубинки сумела разработать и претворить в жизнь систему "взлома" 20 степеней компьютерной защиты DVD-дисков, после чего организовала подпольное производство "пиратской" DVD-продукции в промышленных объёмах и распространение её не только почти по всей России, но и в Украину, страны Балтии…

   Когда на Савёловском и Ярославском вокзалах столицы были задержаны сбытчики и приобретатели контрафактной продукции, а затем арестованы руководители "среднего" звена Юрский и Казаков (фамилии изменены), организовывавшие сбыт товара в Москве и из Москвы, в столицу ринулись представители заинтересованных фирм и ведомств из Франции, Голландии, Соединённых Штатов, для которых следователь Московско-Ярославской транспортной прокуратуры Семён Якубов даже устроил пресс-конференцию в Московском Доме художника. Всех интересовал один вопрос: как было можно "сломать" исключительные системы защиты DVD, разработанные лучшими умами Европы и Америки? Следователю оставалось лишь надувать щёки в тайной гордости за гениальных соотечественников.

   Юрский и Казаков как лица, занимавшие определённую (не низкую) ступень в иерархии изготовления и сбыта поддельной DVD-продукции, да к тому же ещё и не зарегистрированные в Москве, были заключены под стражу в СИЗО, где на них давили осуществлявшие оперативное сопровождение расследования сотрудники ГУБОП МВД РФ. От ребят требовали "сдать" местонахождение "подпольного" завода, высших руководителей группы, зарубежные связи.

   Ребята не "раскололись". И сидеть бы им не один месяц (по крайней мере до суда), но, к счастью, они обратились за помощью к адвокату Станиславу Никитину, а тот подключил Вашего покорного слугу. Благодаря предпринятым защитой шагам обвиняемые были освобождены из-под стражи уже на десятый день ареста.

   А дальше, после победных реляций следствия и пышных пресс-конференций, началась рутинная работа следователя по формулированию обвинения и добыче процессуально состоятельных доказательств.

   Постановление о привлечении в качестве обвиняемого было сформулировано примерно таким образом. (Воспроизведу его хотя и с купюрами, но довольно близко к тексту, т.к. оно весьма типично, схоже с "формулами обвинения" по аналогичным делам и может представлять интерес для читателя-профессионала.)

   "Казаков В.В. совершил незаконное использование объектов авторского права и смежных прав, причинившее крупный ущерб, совершённое неоднократно, группой лиц по предварительному сговору, то есть преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 146 УК РФ, при следующих обстоятельствах.

   В период с сентября 1999 по февраль 2000 г. Казаков по предварительному сговору с Юрским…, имея умысел на незаконное использование объектов авторского права, без соответствующих разрешения (лицензии) и договоров с правообладателями, в нарушение требований ст.ст. 5, 13, 16, 30, 31, 45, 48, 49 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", приобрели у не установленных следствием лиц с целью последующего сбыта и сбыли на территории г. Москвы, в том числе и через частных распространителей…(имярек) 321 контрафактный диск формата "ДВД" с названиями фильмов: (далее следует длинный перечень названий и количества).

   Названные диски были обнаружены и изъяты в ходе проведения в рамках уголовного дела следственных мероприятий.

   Согласно заключениям проведённых по делу экспертиз все вышеуказанные диски формата "ДВД" признаны контрафактными, т.е. такими экземплярами, изготовление или распространение которых влечёт за собой нарушение авторских и смежных прав. Указанная на всех вышеперечисленных дисках в качестве правообладателя фирма "Crystal Bulls" (наименование изменено) таковым не является.

   Совместными преступными действиями Казакова В.В. и Юрского П.А. были нарушены исключительные авторские права следующих фирм-правообладателей (далее названия приведены подлинные): “Twentieth Century Fox”, “Paramount Pictures”, “Warner Brothers”, “MGM”, “Hollywood Pictures”, ООО "Видеограмм", в результате чего вышеуказанным правообладателям причинён материальный ущерб на общую сумму 333 147 рублей 48 копеек. (далее сумма "раскладывалась по каждому из потерпевших правообладателей).

   То есть Казаков В.В. совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 146 УК РФ."

   Казалось бы, ситуация ясная и сомнений не вызывающая. Но возникает вопрос: а как, собственно, высказали своё мнение заокеанские правообладатели, и каким путём была определена сумма причинённого им ущерба и значимость для них ("крупность") этого ущерба?

   Для ответа на эти и иные вопросы следователь произвёл следующие действия.

1.    Запросил РАПО (Российское Антипиратское Общество), которое по роду своей деятельности и в соответствии с уставными документами и подписанными договорами является официальным представителем ряда российских и зарубежных кино-видеокомпаний, студий звуко и видеозаписи и проч. РАПО сообщило, что ни с указанными лицами (Казаковым - Юрским), ни с неведомой фирмой "Crystal Bulls" компании-правообладатели продукции (подделки которой изъяты у обвиняемых, их соучастников и приобретателей) никаких сношений не имели и прав на тиражирование, распространение или воспроизведение им не передавали.
      При этом РАПО приложило в подтверждение своих полномочий и состоятельности такого ответа доверенности отечественных и зарубежных кино-видеокомпаний на право РАПО вести их дела и представлять их интересы в России и письменные уведомления организаций-правообладателей о том, что ни с обвиняемыми, ни с "Crystal Bulls" они (правообладатели) отношений не имели.
      При этом РАПО указало в своём письме следователю, что в результате нарушения авторских прав "перечисленным компаниям нанесён крупный ущерб, сумма которого в данный момент устанавливается".
   
   
2.    Назначил техническую фоноскопическую экспертизу внештатному эксперту, имеющему специализацию "Криминалистическое исследование контрафактной продукции", поставив два в общем-то типовых по подобным делам вопроса:
      - Соответствуют ли представленные для исследования диски формата DVD экземплярам оригинальной видеопродукции, если нет, то какие имеются признаки отличия?
      - Кто является обладателем авторских и смежных прав (правообладателем) на видеопродукцию, представленную для исследования?
   
   
3.    От РАПО как от представителя правообладателей следователь получил Справку расчёта ущерба.

   На наш взгляд, этот путь установления размера ущерба страдает явной необъективностью и ущербен (опять тавтология!) по следующим основаниям.

1.    Получив от РАПО подтверждение того, что ряд зарубежных и отечественных кинокомпаний доверяют только РАПО и не предоставляли никаких прав и полномочий в отношении своей продукции ни фирме "Crystal Bulls", ни гражданам Казакову и Юрскому, следствие не получило объективного подтверждения того факта, что именно эти кинокомпании являются действительными правообладателями на спорную видеопродукцию (а не являются, скажем, сами недобросовестными пользователями чужой интеллектуальной собственностью).
   
   
2.    Экспертизу следователь назначил не в официальное государственное или работающее по лицензии экспертное учреждение, а внешатному эксперту. В принципе это дозволяется уголовно-процессуальным законом. Но в данном случае следователь, соблюдая повышенную секретность, не предоставил обвиняемым и адвокатам сведений об эксперте, указав лишь его фамилию и инициалы. Следователь был обязан предоставить сведения - где эксперт учился, какова его специальность по диплому (а не со слов самого эксперта), где он работает. Несмотря на заявленное соответствующее ходатайство, сведения нам предоставлены не были, и до сих пор меня не покидает ощущение, что экспертом был либо человек из "органов", либо представитель РАПО.
   
   
3.    Ставить технико-криминалистическому эксперту вопрос о том, кто является правообладателем на ту или иную продукцию, следователь в принципе не имел права, а эксперт не должен был отвечать на такой вопрос, ибо закон запрещает эксперту давать правовые оценки, устанавливать правовые факты и обстоятельства, а вопрос о наличии у организации права на интеллектуальную собственность никак техническим не назовёшь.
   
   
4.    Оценка размера ущерба была возложена следователем на РАПО - то есть по существу на заинтересованную в исходе дела и взыскании с обвиняемых денежных сумм сторону. Между тем, закон и ряд разъяснений Верховного Суда РФ требует, чтобы при установлении оценочных фактов, как, например, стоимость похищенного, размер вреда производилась качественная независимая экспертная оценка либо эти обстоятельства устанавливались иным объективным путём.

   В нашем же случае РАПО сама расcчитала вред по весьма странной методике, сама оценила размер вреда, причинённого правообладателю, как крупный; не объясняя, почему, решила, что, например, для компании “Paramount Pictures” с годовым оборотом свыше 10 миллиардов долларов является крупным ущерб в размере … 32 000 полновесных российских рублей.

   Причём и методика расчёта вреда (ущерба) у любого здравомыслящего юриста (кроме наших следователей и судей) вызывает по меньшей мере недоумение. Позволю себе немного про- цитировать Справку-расчёт, составленную РАПО.

   Дословно РАПО пишет: "Размер крупного ущерба как необходимого элемента состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, в законе не определён и является оценочным понятием (выделено мной - ВячеславЪ). Понятие ущерба в уголовном праве отличается от понятия убытков по гражданскому праву, оно значительно шире. В понятие крупного ущерба от данного преступления включается как материальный ущерб, причинённый преступлением, так и ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности, моральный вред и ущерб деловой репутации, причинённый легальному производителю.

   Материальный ущерб состоит из упущенной выгоды, т.е. неполученных доходов, которые правообладатель получил бы при обычных условиях гражданского оборота. … Кроме этого, в понятие крупного ущерба правообладателями включается ущерб деловой репутации и моральный вред, причинённый им распространением контрафактной продукции и подрывом рынка."

   (Конец цитаты)

   Вменение в сумму реального ущерба по уголовному делу размера возможной к получению (упущенной) выгоды противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, требующего конкретизации как действий, которыми причинён вред, так и реально наступивших последствий. Уголовное право не знает сослагательного наклонения - "что было бы, если бы…"

   Закон запрещает основывать обвинение на предположениях. В данном же случае РАПО, признав, что фактически реального вреда действиями обвиняемых причинено не было, изошло из предположений о том, что вот какой был бы вред, если бы правообладатель продал такое же количество легальных дисков, какое реализовали обвиняемые…

   РАПО, определяя сумму ущерба, вывело её, таким образом, исходя из непонятно откуда взятой ею "средней стоимости одного экземпляра DVD 18 долларов США", помноженной на число изъятых у обвиняемых, их соучастников и покупателей контрафактных дисков с присоединением суммы т.н. "морального" вреда, равного, по мнению РАПО, тем же 18 долларам за единицу диска.

   Столь подробно я остановился на методике исчисления размера ущерба по делу о нарушении авторских прав не из желания подольше задержать читателя в Интернете. Это очень важный момент для формирования правоприменительной практики. Поскольку, как сказано выше и как признаёт само РАПО, размер крупного ущерба как необходимого элемента состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, в законе не определён и является оценочным понятием, порядок определения этой оценки формируется именно сейчас, а базовой позицией при этом считается позиция таких "китов" легального бизнеса, как Российское Антипиратское Общество (РАПО), Российское Авторское Общество (РАО).

   До сих пор (это видно на примере проанализированного выше приговора Владимирского или Нижегородского суда по "палаточнику" с 22-мя видеокассетами) ущерб определялся как попало и кем попало (например, администрацией городского рынка), исходя из средней рыночной цены единицы продукции, сложившейся в данной местности.

   Теперь размер ущерба определяет не кто попало, а солидные общественные организации - РАПО, РАО… Правда, опять-таки как попало и к тому же вразрез с установлениями закона.

   Впрочем, РАПО, как видно из вышеприведённой цитаты, само берёт на себя и функции Верховного Суда в толковании закона, от вольного высказав как истину в абсолютной инстанции своё личное мнение о том, что "понятие ущерба в уголовном праве отличается от понятия убытков по гражданскому праву, оно значительно шире".

   Извините, полный бред. Автору этих строк пришлось работать в защиту интересов руководителей одной коммерческой организации в центре Москвы, в отношении которых было возубждено уголовное дело по статье о причинении ущерба собственнику без признаков хищения, причём в качестве астрономических (более миллиона долларов) цифр вреда и ущерба указывались как раз упущенная выгода, стоимость опциона, проплаченного за выкуп права аренды здания… Прокуратура Центрального округа столицы прекратила уголовное дело за отсутствием состава преступления, а прокуратура города Москвы, отказывая в удовлетворении жалоб противной стороны, просившей дело возобновить, указала, что в уголовно-правовом смысле неконкретные, фактически не существующие, а лишь долженствующие или могущие образоваться в дальнейшем денежные суммы - такие, как упущенная выгода, не могут учитываться как размер ущерба и соответственно "закладываться" в объём обвинения.

   Но, видимо, РАПО понимает лучше, чем прокурор Москвы…

   Так получилось, что в судебном заседании по делу Юрского - Казакова в силу объективных причин мы с г-ном Никитиным участия не принимали. Нам неведомо, были ли представлены суду доводы, заявлявшиеся нами на предварительном следствии. Мещанским межмуниципальным судом Юрский и Казаков осуждены по ч. 2 ст. 146 УК РФ к 3 годам лишения свободы каждый, однако на основании подоспевшей к тому времени амнистии от наказания они освобождены.



   ВячеславЪ, адвокат (Москва)
   wjatscheslaw@mtu-net.ru

Дружественная рассылка Подпишитесь на рассылку news@triz-ri.ru, посвященную вопросам принятия решений в области рекламы, public relations и менеджмента. Рассылка осуществляется Системой консалтинговых фирм "ТРИЗ-ШАНС" в рамках проекта "Рекламное измерение" http://www.triz-ri.ru. Для подписки Вам достаточно отправить письмо по адресу news@triz-ri.ru, указав в поле Тема/Subject лишь 1 слово: subscribe. Кроме того, подписаться можно по адресу: http://webcenter.ru/~pr1/podpis.html.

   Я по-прежнему жду от Вас предложений по размещению Ваших баннеров на сайте , обмене баннерами, а также Ваши статьи об авторском праве, которые Вы хотели бы опубликовать в этой рассылке.



Андрей Минков
(www.copyrighter.ru)
(andy@copyrighter.ru)