Юридический форум ЗонаЗакона.РУ - бесплатные консультации Выпуск №3 от 1 декабря 2005 года

Выпуск №3 от 1 декабря 2005 года

Добрый день, уважаемые подписчики. Представляем вашему вниманию третий выпуск рассылки от Юридического форума ЗонаЗакона.РУ (www.zonazakona.ru).

Будем надеяться, что вы будете внимательно читать каждый выпуск, так как потраченные на чтение 5 – 10 минут, помогут вам в дальнейшем лучше ориентироваться в законодательстве РФ и жизненных ситуациях, так или иначе требующих элементарного знания своих прав и закона.

В сегодняшнем выпуске мы приведем несколько наиболее часто задаваемых и интересных вопросов по Семейному, Гражданскому, Административному,  Жилищному и Предпринимательскому праву.

Ваши отзывы о рассылке вы можете отсылать на этот электронный ящик postmaster@zonazakona.ru

***

Семейное право - задать вопрос

Вопрос:

   Здравствуйте! Помогите, пожалуйста, решить такой вопрос: У моего мужа есть трехкомнатная не приватизированная квартира. В ней прописаны четыре совершеннолетних человека (его мама, папа, сестра и он) и два несовершеннолетних ребенка, один из них сын мужа от первого брака (сыну 5 лет). У его бывшей жены тоже трехкомнатная квартира, которая сейчас приватизируется, и там прописано три совершеннолетних человека. Муж ежемесячно платит алименты через почту. Квартплату за ребенка платит мама мужа. А сын мужа живет у его бывшей жены. Семья мужа хочет приватизировать квартиру. Могут ли они ее приватизировать только на квартиросъемщика (отца мужа), какие права будут у ребенка? Сможет ли бывшая жена в случае участия ребенка в приватизации продать его долю в этой квартире? Может ли муж через суд выписать сына к бывшей жене (она не хочет его прописывать к себе), мотивировав тем, что сын по месту прописки не живет?
   И еще, бывшая жена не хочет, чтобы ребенок проводил свободное время с отцом. Можно ли по этому поводу подать на нее иск в суд? И сколько положено папе видеть сына?

Ответ:

   В решении суда о расторжении брака указывается, с кем после развода остается проживать ребенок. Если, как в данном случае, сын остался с матерью, его можно в судебном порядке снять с регистрационного учета по месту жительства, поскольку местом жительства ребенка при раздельном проживании родителей является место жительства того из родителей, с кем ребенок проживает постоянно.
НО: при банальном снятии с регистрационного учета ребенок не утрачивает права пользования жилым помещением и сохраняет право на участие в приватизации. Этого можно избежать только в том случае, если признавать ребенка не приобретшим или же утратившим право пользования жилым помещением. А это достаточно сложный вопрос, к тому же органы опеки и попечительства всегда стоят на защите прав детей. И у ребенка в любом случае сохранится право на приватизацию, даже если он будет снят с регистрационного учета: при подаче документов на приватизацию обязательно предоставляется справка Ф-9 о регистрации. Если там ранее фигурировал ребенок, то в течение определенного срока он будет сохранять право на участие в приватизации. Отказ от участия ребенка в приватизации допускается по заявлению родителей ребенка только в том случае, если ребенок однажды уже участвовал в приватизации.
   Если же ребенок будет признан утратившим право пользования жилым помещением, то на основании такого решения суда он снимается с регистрационного учета и не сохраняет права на приватизацию. При подаче иска в суд можно попросить в качестве обеспечительной меры приостановить приватизацию квартиры, в которой проживает мать ребенка, мотивируя это тем, что доля ребенка при участии в приватизации 3-хкомнатной квартире с прописанными 3 жильцами будет больше, чем в 3-хкомнатной, где помимо ребенка прописано 5 человек. А, следовательно, оставление регистрации по старому месту жительства существенно нарушит его права. Если ребенок все же будет участвовать в приватизации, то, само собой, получит долю в праве собственности на квартиру, и его мать, как законный представитель несовершеннолетнего, сможет данную долю продать, но с соблюдением условий о праве преимущественной покупки со стороны остальных сособственников (ст. 250 ГК РФ) и с разрешения органа опеки (ст. 292 п.4 ГК РФ).
   Что касается права отца на общение с ребенком: если судом при разводе не установлен порядок общения отца с ребенком (см. решение суда о разводе), то сначала лучше обратиться в орган опеки и попечительства с тем чтобы орган опеки в административном порядке установил время и место общения (ст. 65 СК РФ). На комиссию вызываются обе стороны: и отец, и мать. Инспектор по опеке будет пытаться подвести их к компромиссу. Если же стороны не достигнут компромисса - то просто вынесет постановление, где укажет время и место общения отца с ребенком. Если постановление не будет исполняться матерью, тогда отцу следует обратиться в суд с исковым заявлением об определении порядка общения с ребенком. В исковом заявлении необходимо описать всю ситуацию как есть: когда был развод (номер и дата решения суда о разводе), с кем по суду оставлен ребенок, решался ли вопрос об определении порядка общения с ребенком в данном судебном заседании - каков результат; в чем выражается препятствие общению с ребенком; какие истцом были предприняты действия, чтобы нормализовать ситуацию – результат этих действий, какие административно-правовые меры были предприняты (постановление органа опеки и попечительства) и каков результат. Если есть свидетели разногласий родителей по поводу ребенка, здесь же попросите пригласить их в судебное заседание, указывая фамилию, имя, отчество каждого свидетеля, индекс и адрес фактического проживания. Данное исковое заявление содержит ссылку на ст. 65 п. 2 СК РФ. К заявлению прикладываются копия свидетельства о рождении ребенка, копию свидетельства о расторжении брака родителей, копию постановления органа опеки и попечительства, если последнее имело место.

***

Предпринимательское право - задать вопрос

Вопрос:

Как применяется статья 40 НК РФ?

Ответ:

Налоговый кодекс Российской Федерации (далее – Налоговый кодекс) в некоторых случаях предусматривает, что налоговая база налогов на потребление и налогов на производство должна быть равна не цене проданных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), определенной соответствующим договором (действительная стоимостная величина объектов налогообложения), а цене, признаваемой законом рыночной (стоимостная величина объектов налогообложения, которая по определенным правилам приведена к рыночному уровню). В частности, к таким случаям относятся:

i) некоторые случаи исчисления налоговой базы налога на добавленную стоимость (пункт 1 статьи 154 Налогового кодекса);

ii) случаи исчисления налоговой базы налога на прибыль организаций (пункт 6 статьи 274 Налогового кодекса).

Исполнение налогоплательщиками обязанности исчислять налоги подлежит налоговому контролю, осуществление которого находится в компетенции налоговых органов. Полномочия налоговых органов по осуществлению контроля над исчислением налогов в части проведения проверок того, равна ли в подлежащих случаях налоговая база налогов цене, признаваемой законом рыночной, небезграничны, поскольку налоговые органы имеют право проводить подобные проверки лишь в четырех случаях. На основании пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса к ним относятся:

i) случаи возникновения у налогоплательщика объекта налогообложения вследствие отношений между ним и взаимозависимыми лицами;

ii) случаи возникновения у налогоплательщика объекта налогообложения вследствие совершения им, т.н. товарообменных (бартерных) сделок;

iii) случаи возникновения у налогоплательщика объекта налогообложения вследствие совершения им, т.н. внешнеторговых сделок;

iv) случаи наличия в течение непродолжительного периода времени более чем двадцатипроцентных колебаний между ценами идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), определенными договорами, в которых участвует налогоплательщик. 

Существование указанных ограничений ни в коем случае не следует рассматривать в качестве обстоятельства, могущего служить основанием для неисполнения налогоплательщиком обязанности исчислять налог исходя из налоговой базы, равной цене, признаваемой законом рыночной, в случаях, когда налоговые органы не имеют права проведения проверок того, равна ли налоговая база цене, признаваемой законом рыночной. Это недопустимо, поскольку означало бы злоупотребление налогоплательщиком нормами права, установленными законодательством о налогах и сборах. Следовательно, налогоплательщик обязан исчислять налог исходя из налоговой базы, равной цене, признаваемой законом рыночной, во всех случаях, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

Налоговый кодекс предусматривает три метода определения цены товара, признаваемой законом рыночной, а именно: информационный метод (пункт 9 статьи 40); метод цены последующего отчуждения товара (абзац первый пункта 10 статьи 40); затратный метод (абзац второй пункта 10 статьи 40). Методами определения цены товара, признаваемой законом рыночной, следует пользоваться последовательно, переходя к пользованию каждым следующим методом в случае, если будет обнаружена фактическая невозможность определения цены товара, признаваемой законом рыночной, с пользованием предыдущего метода (аналогичная позиция, занимаемая высшим судебным органом по разрешению экономических споров, изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.11.2002 № 1369/01). Попытки определить цену товара, признаваемую законом рыночной, с пользованием того или иного метода, а также их результаты должны быть задокументированы.

Информационный метод

Информационный метод является основным методом определения цены товара, признаваемой законом рыночной. По смыслу статьи 40 Налогового кодекса для определения цены товара, признаваемой законом рыночной, им следует попытаться воспользоваться в первую очередь.

Информационный метод предполагает определение цены товара, признаваемой законом рыночной, путем установления цены идентичного товара, а, если идентичный товар отсутствует, то цены однородного товара, сложившейся вследствие взаимодействия спроса и предложения на рынке товаров в условиях, сопоставимых с условиями реализации товара, цена которого определяется. Установленная цена идентичного или однородного товара и будет являться ценой, признаваемой законом рыночной, применительно к товару, цена которого определяется. Исходя из изложенного, налогоплательщику следует:

i) во – первых, определить находились ли на рынке товаров в обороте товары, идентичные или однородные по отношению к товару, цена которого определяется, в том же налоговом (отчетном) периоде, в котором был реализован товар, цена которого определяется. В силу пункт 6 статьи 40 Налогового кодекса под идентичными товарами следует понимать товары, чья страна происхождения, производитель (изготовитель), полезные свойства и качество тождественны. В соответствии с пунктом 7 статьи 40 Налогового кодекса, однородными являются товары, чьими производителями (изготовителями) являются разные лица, но чьи полезные свойства и качество, позволяют им замещать друг друга. Согласно пункту 5 статьи 40 Налогового кодекса, рынок товаров представляет собой обращение товаров, позволяющее реализовать или приобрести товар в месте без каких – либо излишних расходов, происходящее на территории Российской Федерации или за ее пределами, но вблизи места деятельности отчуждателя или приобретателя (например, в пределах того же муниципального образования, того же субъекта Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, граничащих с субъектом места деятельности и т.д.);

ii) во – вторых, определить цену идентичного или однородного товара, сложившуюся в условиях, сопоставимых с условиями реализации товара, цена которого определяется. Цена идентичного или однородного товара должна быть установлена сделкой. В качестве цены идентичного или однородного товара не может рассматриваться цена, по которой идентичный или однородный товар предлагается к реализации. Сопоставление условий, в которых сложилась цена идентичных или однородных товаров, с условиями реализации товара, цена которого определяется, осуществляется по таким критериям как способ поставки (с обязательством доставки или нет), количество, издержки по поставке, порядок и сроки платежей и другим критериям, которые способны оказывать влияние на величину цены.

Сведения о нахождении на рынке товаров в обороте товаров, идентичных или однородных по отношению к товару, цена которого определяется, о ценах идентичных или однородных товаров и о сопоставимости условий должны быть получены налогоплательщиком из официальных источников информации о рыночных ценах на товары (пункт 11 статьи 40 Налогового кодекса). Налоговый кодекс не позволяет уяснить смысл понятия «официальный источник информации о рыночных ценах на товары». Сложившаяся арбитражная практика применения пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса, не позволяя исчерпывающим образом уяснить, что, по мнению правоприменителя, является официальным источником информации о рыночных ценах на товары исходит из того, что:

i) официальным источником информации о рыночных ценах на товары могут служить информационно - справочные издания (аналогичная позиция, занимаемая кассационной инстанцией судебного органа по разрешению экономических споров, в частности, изложена в Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 22.09.2002 по делу № Ф09 – 1745/02 - АК);

ii) официальным источником информации о рыночных ценах на товары не могут служить сведения органов исполнительной власти (аналогичная позиция, занимаемая кассационной инстанцией судебного органа по разрешению экономических споров, в частности, изложена в Постановлении Федерального арбитражного суда Западно – Сибирского округа от 03. 09.2003 по делу № Ф04/4433 – 1419/А27 – 2003).

Представляется, что в таких условиях допустимость или недопустимость использования тех или иных материалов в качестве официального источника информации о рыночных ценах на товары должна устанавливать в каждой ситуации исходя из ее характерных особенностей.

Метод цены последующей реализации товара

Методом цены последующего реализации товара следует пользоваться только в случае, если цена товара, признаваемая законом рыночной, не была определена с пользованием информационного метода. Согласно абзацу первому пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса, о фактической невозможности определения цены товара, признаваемой законом рыночной, с пользованием информационного метода могут свидетельствовать только следующие обстоятельства:

i) объективное отсутствие на рынке товаров сделок с идентичным (однородным) товаром;

 ii) объективное отсутствие предложения товара на рынке товаров;

 iii) объективная недоступность информационных источников о рыночных ценах на товары.

Объективное отсутствие на рынке товаров сделок с идентичным (однородным) товаром или объективное отсутствие предложения товара на рынке товаров может иметь место в случае, если реализованный товар является уникальным (аналогичная позиция, занимаемая кассационной инстанцией судебного органа по разрешению экономических споров, в частности, изложена в Постановлении Федерального арбитражного суда Западно – Сибирского округа от 03.09.2003 по делу № Ф04/4433 – 1419/А27 – 200).

Наличие уже упоминавшейся неясности в отношении того, что же является информационным источником о рыночных ценах применительно к законодательству о налогах и сборах, не позволяет определить круг случаев, когда имеет место объективная недоступность информационных источников о рыночных ценах. Сложившаяся арбитражная практика применения абзаца первого пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса, не позволяя уяснить, когда, по мнению правоприменителя, имеет место объективная недоступность информационных источников о рыночных ценах на товары исходит из того, что объективная недоступность информационных источников о рыночных ценах на товары не имеет места в:

 i) случаях отсутствия сведений о рыночных ценах соответствующего товара у коммерческих организаций, ранее осуществлявших деятельность по продаже таких товаров (аналогичная позиция, занимаемая кассационной инстанцией судебного органа по разрешению экономических споров, в частности, изложена в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо – Западного округа от 11.07.2001 по делу № А56 – 5147/01);

ii) случаях отсутствия сведений о рыночных ценах соответствующего товара у специализированных коммерческих и некоммерческих организаций, в частности у бирж и торгово – промышленных палат (аналогичные позиции, занимаемые кассационными инстанциями судебных органов по разрешению экономических споров, в частности, изложены соответственно в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо – Западного округа от 14.07.2004 по делу № А56 – 5208/04 и в Постановлении Федерального арбитражного суда Западно – сибирского округа от 03.09.2003 по делу № Ф04/4433 – 1419/А27 – 2003);

iii) случаях отсутствия сведений о рыночных ценах соответствующего товара у органов исполнительной власти вообще и органов статистики в частности (аналогичные позиции, занимаемые кассационными инстанциями судебных органов по разрешению экономических споров, в частности, изложены соответственно в Постановлении Федерального арбитражного суда Западно – сибирского округа от 03.09.2003 по делу № Ф04/4433 – 1419/А27 – 2003 и в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо – Западного округа от 13.05.2002 по делу № А05 – 12450/01 – 673/19).

Представляется, что в таких условиях доступность или недоступность информационных источников о рыночных ценах на товары должна устанавливать в каждой ситуации исходя из ее характерных особенностей.

Метод цены последующей реализации товара предполагает определение цены товара, признаваемой законом рыночной, путем исчисления результата арифметической разницы между: а) абсолютной величиной цены, по которой приобретатель товара реализовал его; б) результатом исчисления арифметической суммы величины расходов на реализацию товара, включающей обычные в схожих случаях расходы, связанные с реализацией определенного количества натуральных единиц соответствующего товара, и абсолютной величины прибыли, обычно извлекаемой приобретателем товара, от реализации определенного количества натуральных единиц соответствующего товара.

Налоговый кодекс не позволяет уяснить смысл понятий «обычные расходы» и «обычная прибыль». Сложившаяся арбитражная практика применения абзаца первого пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса не позволяет установить смысл, придаваемый указанным понятиям правоприменителем. Пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса предусмотрено, что неясности законодательства о налогах и сборах, охватывающего и сам Налоговый кодекс, толкуются в пользу налогоплательщика. Представляется, что в условиях неясности понятий «обычные расходы» и «обычная прибыль» налогоплательщик может определять «обычные расходы» и «обычную прибыль», предоставленных ему приобретателем товара, и это не должно вменяться в вину налогоплательщика в совершении какого – либо налогового правонарушения.

Затратный метод

Затратным методом следует пользоваться только в случае, если будет обнаружена фактическая невозможность определения цены товара, признаваемой законом рыночной, с пользованием метода цены последующей реализации. О фактической невозможности определения цены товара, признаваемой законом рыночной, с пользованием метода цены последующей реализации могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

i) объективное отсутствие факта реализации товара его приобретателем (аналогичная позиция, занимаемая кассационной инстанцией судебного органа по разрешению экономических споров, в частности, изложена в Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14.04.2004 по делу № А08 – 1812/03 – 21);

ii) объективное отсутствие сведений о цене, по которой приобретатель товара реализовал его (аналогичная позиция, занимаемая высшим судебным органом по разрешению экономических споров, изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2004 № 13860/03);

iii) объективное отсутствие сведений о величине прибыли, обычно извлекаемой приобретателем товара.

Сведения о реализации приобретателем товара, сведения о цене, по которой приобретатель товара реализовал его, равно как и сведения о величине прибыли, обычно извлекаемой приобретателем товара могут составлять коммерческую тайну приобретателя товара (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2004 № 98 – ФЗ «О коммерческой тайне»), а, следовательно, приобретатель товара имеет право отказать налогоплательщику в их предоставлении. Представляется, что письменный отказ приобретателя товара в предоставлении налогоплательщику сведений о реализации им товара, равно как и о цене, по которой приобретатель товара реализовал его, будет являться обстоятельством, свидетельствующим о фактической невозможности определения цены товара, признаваемой законом рыночной, с пользованием метода цены последующей реализации.

Затратный метод предполагает определение цены товара, признаваемой законом рыночной, путем:

i) исчисления результата арифметического сложения: а) абсолютной величины затрат на производство товара, включающей обычные в схожих условиях прямые и косвенные затраты на производство определенного количества натуральных единиц соответствующего товара; б) абсолютной величины расходов на реализацию товара, включающей обычные в схожих условиях расходы на перевозку, на страхование, на хранение и другие обычные в схожих условиях расходы, связанные с реализацией определенного количества натуральных единиц соответствующего товара; в) абсолютной величины прибыли, обычно извлекаемой участниками гражданского оборота, ведущими деятельность в той же отрасли экономики, от реализации определенного количества натуральных единиц соответствующего товара (применительно к случаям реализации произведенных товаров);

ii) исчисления результата арифметического сложения: а) абсолютной величины расходов на приобретение товара, включающей обычные в схожих условиях расходы, связанные с приобретением определенного количества натуральных единиц соответствующего товара; б) абсолютной величины расходов на реализацию товара, включающей обычные в схожих условиях расходы на перевозку, на страхование, на хранение и другие обычные в схожих условиях расходы, связанные с реализацией определенного количества натуральных единиц соответствующего товара; в) абсолютной величины прибыли, обычно извлекаемой участниками гражданского оборота, ведущими деятельность в той же отрасли экономики, от реализации определенного количества натуральных единиц соответствующего товара (применительно к случаям реализации приобретенных товаров).

Налоговый кодекс не позволяет уяснить смысл понятий «обычные затраты», «обычные расходы» и «обычная прибыль». Сложившаяся арбитражная практика применения абзаца второго пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса не позволяет установить смысл, придаваемый указанным понятиям правоприменителем. Пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса предусмотрено, что неясности законодательства о налогах и сборах, охватывающего и сам Налоговый кодекс, толкуются в пользу налогоплательщика. Представляется, что в условиях неясности понятий «обычные затраты», «обычные расходы» и «обычная прибыль» налогоплательщик может определять «обычные затраты» и «обычную прибыль» на основе данных ведущегося им бухгалтерского учета, а «обычную прибыль» определять на основе данных, обобщаемых отраслевыми экспертными агентствами, получаемых из открытых источников (например, из Всемирной информационной сети «Интернет»), и это не должно вменяться в вину налогоплательщика в совершении какого – либо налогового правонарушения.

***

Уважаемые подписчики! Все ваши вопросы вы можете задавать на нашем сайте – www.zonazakona.ru

Наиболее интересные вопросы будут опубликованы в рассылке.