Юрист консультирует: Определение рекламного характера статей в печатном издании
Определение рекламного характера у статей в печатном издании
ВОПРОС:
Мы издаем журнал для больных сахарным диабетом. Хотелось бы точно знать, что относится к рекламе - только рекламные модули препаратов и товаров медицинского назначения, или также статьи, в которых упоминаются указанные выше лекарственные средства и товары. В статьях не указан адреса и контактные телефоны фирм-производителей, однако в большинстве из них достаточно подробно рассказывается о товаре. В ст. 16 закона о рекламе нет четких указаний, что считать рекламой. Существуют ли какие-либо еще регулирующие этот
вопрос документы? Что такое заказная статья и относится ли она к рекламе?
ОТВЕТ:
Закон "О рекламе" на сегодняшний день – единственный нормативно-правовой акт, прямо регулирующий правоотношения, обозначенные Вами в вопросе. Далее по тексту этот закон будет упоминаться в сокращении как Закон "О рекламе".
Реклама – достаточно сложное социальное явление, и законодательство на сегодняшний день, к сожалению, не может дать четкие и универсальные критерии, с помощью которых можно было бы однозначно и в отношении любой статьи судить, когда она перестает быть просто информационной и уже становится рекламной. Законодатель в данном случае воспользовался так называемыми "каучуковыми" определениями и предписаниями, отдавая разрешение каждой конкретной ситуации на откуп судам.
В статье 3 Закона "О рекламе" приводится определение рекламы – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
При этом согласно статье 2 Закона "О рекламе" не являются рекламой:
- справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
- упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Если буквально следовать указанным положениям, любое позитивное сообщение о каком-либо препарате может быть признано его рекламой, поскольку способно стимулировать спрос на данный препарат и способствовать его продвижению на рынке. А судить о том, вкладывалась ли в статью такая цель в качестве основной или насколько органично интегрировано в статью упоминание о препарате, бывает очень сложно. При этом Закон "О рекламе" не проводит зависимости с тем, оплачена ли статья каким-либо заинтересованным лицом или она
подготовлена как независимая, к примеру, силами сотрудников редакции.
Даже суды выносят решения, противоречащие друг другу. Так, показательным для рассматриваемой ситуации случаем из судебной практики является дело, по которому Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ вынес постановление от 19 октября 1999 г. N 3331/99. Предыдущие арбитражные инстанции удовлетворяли иск, соглашаясь с доводами истца о том, что информация в журнале носит не рекламный, а аналитический характер, однако высшая судебная инстанция все же выявила в спорной информации рекламную суть и отменила решения предшествовавших
ему арбитражных судов по этому делу.
Несмотря на неопределенность в характере предписаний Закона "О рекламе", отсутствие каких-либо официальных разъяснений и широкой судебной практики, мы все же попробуем сформулировать некоторые рекомендации, которыми Вам следует руководствоваться при подготовке статей.
Официальное определение рекламы говорит о НАПРАВЛЕННОСТИ информации на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Следовательно, необходимо чутко отслеживать такое свойство статьи, как направленность, причем не только по букве статьи, но и по ее духу. Статья в целом должна иметь направленность на повышение осведомленности читателя, в частности о существовании и свойствах того или иного препарата, и никакая часть статьи не должна побуждать
читателя к действиям, связанным с его покупкой. Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты (опубликован в журнале "Закон", 1996, N 12) определил, что реклама должна оцениваться по тому действию, которое она может оказать на потребителя. Указанный документ не является нормативно-правовым актом, но имеет большое значение как справочный материал для использования судами. Если у Вас есть сомнения, что в какой-либо фразе статьи присутствует некий оттенок воздействия, стимулирующего читателя
к покупке, переформулируйте эту фразу или откажитесь от нее вовсе.
Не указывайте в статье названия каких-либо продавцов препарата и их контактные данные. Учитывая специфику лекарственных средств, в статьях допускается указывать название предприятия-изготовителя и его адрес. – К такому выводу приводит пункт 1 статьи 43 Федерального закона от 22.06.1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" и "Государственный информационный стандарт лекарственного средства. Основные положения" (ОСТ ГИСЛС N 91500.05.0002-2001), введенный в действие Приказом Минздрава РФ от 26 марта 2001 г. N
88. Не сообщайте цены на препарат, а также сведения о его популярности среди покупателей или отзывы тех, кто его уже купил. Пишите статью так, как если бы этот препарат невозможно было приобрести.
Важно также место в журнале, отведенное под статью. Так, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в постановлении от 10 ноября 2002 г. N А-38-17/220-02 в числе оснований для признания рекламного характера статьи учел тот факт, что текст статьи был опубликован на страницах, полностью посвященных рекламе и объявлениям.
Вы затронули в своем вопросе понятие "заказная статья". Официального определения этого понятия не имеется, но на практике, в контексте Вашего вопроса, под заказной статьей понимается статья (интервью, обзор, комментарий и т.д.), принятая издателем от заказчика или составленная по его заданию на коммерческой основе, и преследующая рекламную цель, завуалированную, как правило, под видом независимого редакционного или авторского материала. В случае разбирательств по такой статье в антимонопольных или судебных органах
ее рекламная суть, скорее всего, не останется не замеченной.
Если заказчик статьи не прячет ее рекламный характер, то такую статью, как правило, уже именуют не заказной статьей, а просто рекламной. Рекламодатель в таком случае должен соблюсти в статье о лекарственных средствах, медицинской технике, изделиях медицинского назначения и медицинских услугах, в том числе методах лечения, требования к рекламе таких товаров, установленные статьей 24 Закона "О рекламе". Издатель же обязан сопроводить такой материал пометкой "реклама" или "на правах рекламы", как того требует статья
16 Закона "О рекламе", соблюдая при этом установленный той же статьей предельный объем рекламы в одном номере издания в 40 % (если печатное издание не зарегистрировано в качестве специализирующегося на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которого не содержится информация о такой специализации). Отсутствие пометок "реклама" или "на правах рекламы" помимо ответственности издателя по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря
2001 г. N 195-ФЗ может повлечь также отказ рекламодателю со стороны налоговых органов в принятии к учету расходов на рекламу (письма Минфина России от 27 июня 2007 г. N 03-03-06/1/418, от 5 сентября 2006 г. N 03-03-04/2/201, от 31 января 2006 г. N 03-03-04/1/66). Хотя в судах споры с налоговыми органами по данному вопросу решаются, как правило, в пользу налогоплательщиков (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 мая 2006 г. N А33-25404/05-Ф02-1873/06-С1, ФАС Уральского округа от 19 января 2007 г. N
Ф09-4979/06-С3, ФАС Волго-Вятского округа от 11 сентября 2006 г. N А43-42721/2005-36-1233, ФАС Московского округа от 28 апреля 2007 г. N КА-А40/268-07, ФАС Северо-Западного округа от 03.04.2007 N А05-8063/2006-13 и от 08.12.2006 N А42-6439/2005).
