Е.А. ЕРШОВА

Ершова Е.А., заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук.

Характерной особенностью трудового договора является его стабильность, связанная прежде всего с определенностью, устойчивостью трудовых прав и обязанностей работника и работодателя, трудовой функции работника, местом ее выполнения и т.д. В то же время развивающиеся общественные отношения, изменения в экономике и политике, изменения спроса и предложения на товары, работы и услуги, происходящие в мире процессы глобализации и т.д. с неизбежностью предполагают и возможность изменения трудового договора. Традиционно в специальной литературе изменения трудового договора ранее дифференцировались на перемещение, изменение существенных условий трудового договора и перевод <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор. М.: Дело, 2000. С. 117 - 131.

Такая классификация основывалась на действовавшем в то время трудовом законодательстве. Так, ранее в соответствии со статьей 25 КЗоТ РФ перевод на другую работу предполагал изменение специальности, должности или квалификации работников.

Изменение существенных условий труда работников связывалось с изменением условий труда, в частности названных в части 2 статьи 25 КЗоТ РФ, коллективном и трудовом договорах и локальных нормативных актах организации. Перемещение в соответствии с частью 2 статьи 25 КЗоТ РФ также характеризовалось изменением трудовых правоотношений, но не оговоренных в нормативных правовых актах, локальных нормативных актах организации, соглашениях, коллективном и трудовом договорах. Например, часть 2 статьи 25 КЗоТ РФ устанавливала: "Не считается переводом на другую работу и не требуется согласие работника НА ПЕРЕМЕЩЕНИЕ (выделено мной. - Е.Е.) его на том же предприятии, в учреждении, организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате в пределах специальности, квалификации или должности, обусловленной трудовым договором (контрактом)".

Вместе с тем такие перемещения, основанные на законе, зачастую приводили к ограничению трудовых прав работников. Поэтому в специальной литературе рекомендовали как можно более детально регулировать в трудовом договоре трудовые права и обязанности работников <*>. По этому магистральному пути развивалось и трудовое законодательство. В статье 57 ТК РФ значительно расширены существенные условия трудового договора в соответствии с законом. Так, статья 57 ТК РФ в отличие от части 2 статьи 25 КЗоТ РФ прямо отнесла рабочее место, структурное подразделение, характеристику условий труда к существенным условиям труда, которые могут быть изменены только по соглашению сторон трудового договора. В соответствии с пунктом 4 статьи 57 ТК РФ "условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме". Статья 9 ТК РФ также устанавливает: "Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, ИЗМЕНЕНИЯ (выделено мной. - Е.Е.), дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров".
--------------------------------
<*> Там же. С. 118.

Однако, к сожалению, в нарушение статьи 57 ТК РФ пункт 3 статьи 72 ТК РФ гласит: "Не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменений существенных условий трудового договора" и практически полностью воспроизводит пункт 2 статьи 25 КЗоТ РФ. Как возможно преодолевать возникшее противоречие между статьями 57 и 72 ТК РФ?

Частично ответ на этот важный практический вопрос дает пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 17 марта 2004 года "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым "если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора (часть вторая статьи 57 ТК РФ). Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д." <*>.
--------------------------------
<*> Российская газета. 2004. 8 апреля.

Поскольку существенные условия трудового договора в соответствии с законом устанавливает статья 57 ТК РФ, постольку, на мой взгляд, как специальная норма она имеет приоритет над пунктом 3 статьи 72 ТК РФ. В этой связи предлагаю, во-первых, отказаться от понятия "перемещение", предусматривающего ранее возможность изменения трудовых правоотношений без согласия работника, так как в соответствии с действующим в настоящее время ТК РФ изменение трудового договора возможно только по соглашению сторон и в письменной форме (статьи 9 и 57 ТК РФ); во-вторых, исключить пункт 3 из статьи 72 ТК РФ как не соответствующий специальной норме - статье 57 ТК РФ.

Необходимо еще раз обратиться также и к разграничению понятий "перевод" и "изменение существенных условий труда". Ранее статья 25 КЗоТ РФ такую дифференциацию проводила. Статья 25 КЗоТ РФ устанавливала 3 вида постоянных переводов: 1) на другую работу на том же предприятии, в учреждении, организации; 2) перевод на другую работу на другое предприятие, в учреждение, организацию; 3) перевод вместе с предприятием в другую местность. С другой стороны, при продолжении работы по той же специальности, квалификации или должности частью 3 статьи 25 КЗоТ РФ допускалось изменение "существенных условий труда" - "систем и размеров оплаты труда, льгот, режима работы, установление или отмена неполного рабочего времени, совмещение профессий, изменение разрядов и наименования должностей...".

К сожалению, несмотря на то что статья 72 ТК РФ называется "Перевод на другую постоянную работу и перемещение", в тексте самой статьи говорится об изменении существенных условий трудового договора, которые фактически почему-то отождествляются с переводом. "Перевод на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя, то есть изменение трудовой функции ИЛИ ИЗМЕНЕНИЕ СУЩЕСТВЕННЫХ УСЛОВИЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА (выделено мной. - Е.Е.), а равно перевод на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией допускается только с письменного согласия работника".

Поскольку глава 12 ТК РФ называется "Изменение трудового договора", постольку, во-первых, предлагаю в статье 72 ТК РФ отказаться от перевода на постоянную работу в другую организацию, так как в этих случаях трудовой договор не изменяется, а расторгается с предыдущим работодателем и заключается другой трудовой договор с другим работодателем. Во-вторых, в соответствии со статьей 57 ТК РФ вряд ли возможно рассматривать в качестве именно перевода "перевод" в другую местность вместе с организацией, ибо место работы является существенным условием трудового договора (статья 57 ТК РФ). В-третьих, предлагаю вернуться к разграничению понятий "перевод" и "изменение существенных условий трудового договора", существовавших в статье 25 КЗоТ РФ. Перевод на другую постоянную работу, на мой взгляд, предполагает только изменение специальности, квалификации или должности, а также последующее заключение другого трудового договора и, естественно, установление иных существенных условий труда. В свою очередь, изменение существенных условий труда в процессе продолжения работы по той же специальности, квалификации или должности предусматривает именно изменение каких-либо отдельных существенных условий трудового договора, не требует расторжения трудового договора, а ограничивается лишь его изменением.
Например, работник работал заместителем руководителя отдела.

Между сторонами трудового договора достигнуто соглашение о его переводе на должность руководителя отдела. Более точно, по-моему, перевод на другую работу можно было бы оформить посредством заключения другого трудового договора. Перевод на другую должность, конечно же, должен быть оформлен приказом со ссылкой на заключенный ранее трудовой договор и статью 72 ТК РФ. С другой стороны, в случае изменения, например, оклада у того же заместителя руководителя отдела, как представляется, было бы странно издавать приказ о "переводе на другой оклад", как это можно понять из буквального толкования пункта 1 статьи 72 ТК РФ.

Думаю, было бы более обоснованно и законно (статья 9 ТК РФ) оформлять эти новеллы не приказом о переводе, а изменением трудового договора, подписанным работником и работодателем, составленным в двух экземплярах, а также оформлять изменения приказом об установлении другого оклада.

В связи с изложенными правовыми и практическими аргументами предлагаю, во-первых, статью 72 ТК РФ назвать "Перевод на другую постоянную работу"; во-вторых, пункт 1 статьи 72 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Перевод на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работника или работодателя, то есть изменение должности, специальности, профессии или квалификации (трудовой функции) производится посредством заключения другого трудового договора и возможен только с согласия сторон".

Таким образом, общее правило - перевод на другую постоянную работу может быть совершен только по соглашению работника и работодателя на основании заключения трудового договора и оформляется приказом о переводе на другую работу. Вместе с тем законодатель обоснованно предусмотрел и возможность обязательного перевода на другую работу по согласию сторон трудового договора. Согласно пункту 2 статьи 72 ТК РФ "работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, работодатель ОБЯЗАН (выделено мной. - Е.Е.) с его согласия перевести на другую работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. При отказе работника от перевода либо отсутствии в организации соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 статьи 77 настоящего Кодекса".

Экспертиза временной нетрудоспособности согласно статье 49 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1 (с последующими изменениями и дополнениями) "производится лечащими врачами государственной муниципальной и частной систем здравоохранения... При экспертизе временной нетрудоспособности определяются необходимость и сроки временного или постоянного перевода работника по состоянию здоровья на другую работу, а также принимается решение о направлении гражданина в установленном порядке на медико-социальную экспертную комиссию, в том числе при наличии у этого гражданина признаков инвалидности" <*>. В свою очередь, "медико-социальная экспертиза устанавливает причину и группу инвалидности, степень утраты трудоспособности граждан, определяет виды, объем и сроки проведения их реабилитации и меры социальной защиты, дает рекомендации по трудоустройству граждан. Медико-социальная экспертиза производится учреждениями медико-социальной защиты населения.

Рекомендации медико-социальной экспертизы по трудовому устройству граждан являются обязательными для администрации предприятий, учреждений, организаций независимо от формы собственности" (статья 50 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан).
--------------------------------
<*> Ведомости Съезда народных депутатов и Верхового Совета Российской Федерации. 1993. N 33.

Отсюда, на мой взгляд, при наличии обязательного для работника и работодателя заключения экспертизы временной нетрудоспособности или медико-социальной экспертизы о необходимости перевода работника на другую работу необходимо, во-первых, выяснить конкретные рекомендации по трудоустройству; во-вторых, перевести работника на другую работу, соответствующую его состоянию здоровья, заключив другой трудовой договор и оформив перевод на другую работу приказом на основании медицинского заключения, трудового договора и статьи 72 ТК РФ.

Поскольку экспертиза временной нетрудоспособности может устанавливать необходимость не только постоянного, но и временного перевода, постольку предлагаю дополнить ТК РФ статьей о временном переводе на другую работу по состоянию здоровья. В качестве одного из возможных вариантов предлагаю такую норму ввести в статью 74 "Временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости", изъяв соответствующие положения из статьи 224 ТК РФ. На мой взгляд, принятие такого предложения в большей степени соответствовало бы структуре и логике ТК РФ: заключение - изменение - расторжение трудового договора. При таком подходе предлагаю, во-первых, изменить нумерацию статей 73 и 74, исходя из следующей последовательности: статья 72 ТК РФ "Перевод на другую постоянную работу"; статья 73 ТК РФ "Временные переводы на другую работу по состоянию здоровья и в случае производственной необходимости"; статья 74 ТК РФ "Изменение существенных условий трудового договора". Во-вторых, представляется необходимым ввести в предлагаемую мной статью 73 ТК РФ пункт 1 в следующей редакции: "Работника, нуждающегося во временном переводе на другую работу по заключению экспертизы временной нетрудоспособности, работодатель обязан с его согласия перевести на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. В случае отказа работника от временного перевода либо отсутствия в организации соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 статьи 77 настоящего Кодекса".

Соответственно пункт 8 статьи 77 ТК РФ необходимо будет изложить в следующей редакции: "Отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением (пункт 2 статьи 72, пункт 1 статьи 73 ТК РФ)".

Согласно пункту 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 17 марта 2004 года "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" "при разрешении дел, связанных с переводом на другую работу, необходимо иметь в виду, что отказ от выполнение работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом.

При этом следует учитывать, что в силу абзаца пятого статьи 219, части седьмой статьи 220 Кодекса работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором" <*>.
--------------------------------
<*> Российская газета. 2004. 8 апреля.

Множество споров научных и практических работников вызывает статья 74 ТК РФ "Временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости". Думаю, для получения правовых выводов по данной проблеме необходимо прибегнуть к систематическому толкованию статей 74 и 60 ТК РФ, а также части 3 статьи 55 Конституции РФ. Действительно, с одной стороны, статья 60 ТК РФ запрещает требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами. С другой стороны, согласно части 3 статьи 55 Конституции РФ трудовые права работников могут быть ограничены федеральными законами с целью защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с Конституцией РФ временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости, с одной стороны, думаю, возможен для "предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия, для предотвращения несчастных случаев" (статья 74 ТК РФ). Вместе с тем, с другой стороны, по меньшей мере спорным с позиции Конституции РФ является временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости для предотвращения "простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника" (статья 74 ТК РФ).

Необходимо подчеркнуть, что такое толкование Конституции РФ и ТК РФ соответствует международному трудовому праву и российской судебной практике. Так, согласно пункту 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 17 марта 2004 года "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" "при применении статьи 74 Кодекса, допускающей временный перевод работника по инициативе работодателя на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации в случае производственной необходимости, следует иметь в виду, что в соответствии с пунктом 1 статьи 1 Конвенции МОТ N 29 1930 года о принудительном или обязательном труде (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1956 г.) Российская Федерация обязалась упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех его формах, т.е. всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно свои услуги (пункт 1 статьи 2 Конвенции). При этом в силу подпункта "Д" пункта 2 статьи 2 названной Конвенции, а также части четвертой статьи 4 Кодекса не является принудительным трудом всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случае объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений, а также в иных случаях, ставящих под угрозу или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения. Учитывая названные положения, работодатель вправе переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия; для предотвращения несчастных случаев (часть первая статьи 74 РФ).

Вместе с тем, исходя из указанных положений Конвенции МОТ о принудительном или обязательном труде, предусмотренный частью первой статьи 74 Кодекса временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами (подпункт "Д" пункта 4 Конвенции, часть четвертая статьи 4 ТК РФ) или когда непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям" <*>.
--------------------------------
<*> Российская газета. 2004. 8 апреля.

На работу, требующую более низкой квалификации, работник в случае производственной необходимости может быть переведен только с его письменного согласия, которое, как правило, отсутствует. Следовательно, если работник не выполнит приказ и не выйдет на работу, не обусловленную трудовым договором, то такое отсутствие на новом рабочем месте, на мой взгляд, нельзя будет рассматривать как прогул (подпункт "а" пункта 6 статьи 81 ТК РФ).

Более того, в связи с изложенным вызывает сомнение и сам термин "производственная необходимость", поскольку понятие "производство", скорее, связано не с чрезвычайными обстоятельствами, а изготовлением товаров, работ или услуг в организации <*>. В этой связи предлагаю уточнить терминологию статьи 74 ТК РФ, заменив термин "производственная необходимость" на, например, "чрезвычайные обстоятельства".
--------------------------------
<*> См., например: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. С. 611.

Целый ряд теоретических вопросов вызывает и статья 73 ТК РФ "Изменение существенных условий трудового договора". Так, согласно пункту 1 статьи 73 ТК РФ "по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, допускается изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора по инициативе работодателя при продолжении работником работы без изменения трудовой функции".

Вместе с тем возникает как минимум два вопроса. Первый: почему изменения существенных условий трудового договора возможно только по инициативе работодателя? Второй: а разве по причинам, не указанным в пункте 1 статьи 73 ТК РФ, изменение существенных условий трудового договора невозможно?

В связи с изложенными аргументами предлагаю пункты 1 статьи 73 ТК РФ изложить в следующей редакции: "Изменение существенных условий трудового договора возможно по инициативе работника или работодателя без изменения трудовой функции работника".

При таком подходе предлагаю соответственно изменить и пункт 2 статьи 73 ТК РФ, изложить его в следующей редакции: "О введении изменения существенных условий трудового договора по инициативе работодателя работник должен быть извещен в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения, если больший срок не предусмотрен иными федеральными законами".

Вызывает сомнение и пункт 5 статьи 73 ТК РФ, согласно которому "в случае, если обстоятельства, указанные в части первой настоящей статьи, могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации вводить режим неполного рабочего времени на срок до шести месяцев". Думаю, такое положение противоречит другим статьям ТК РФ, например статье 57, согласно которой "условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме", и статье 93, определившей: неполное рабочее время может быть установлено только по соглашению между работником и работодателем, а не между работодателем и выборным профсоюзным органом данной организации. В этой связи предлагаю пункт 5 исключить из статьи 73 ТК РФ. Тем более что пункт 6 статьи 73 ТК РФ содержит норму, с которой невозможно согласиться: "Если работник отказывается от продолжения работы на условиях соответствующих режимов рабочего времени, то трудовой договор расторгается в соответствии с пунктом 2 статьи 81 настоящего Кодекса с предоставлением работнику соответствующих гарантий и компенсаций". Однако по пункту 2 статьи 81 ТК РФ трудовой договор расторгается в случае "сокращения численности или штата работников организации". Тогда как статья 73 ТК РФ регулирует лишь трудовые отношения, связанные с изменением существенных условий трудового договора, например введением режима неполного рабочего времени, то есть при отсутствии собственно сокращения численности или штата работников". В связи с изложенными аргументами предлагаю исключить из статьи 73 ТК РФ пункты 5 и 6.

"Российский судья", 2005, N 4