Впервые с необходимостью расстаться со своими «кровными» покупатель квадратных метров на вторичном рынке жилья сталкивается на этапе внесения продавцу определенного предварительного платежа – небольшого, по сравнению с полной стоимостью выбранного объекта ( обычно 1 -2 тыс. $ для жилья «эконом-класса»), но, все же, весьма ощутимого в масштабах доходов простого россиянина. В риэлторской практике данную сумму называют авансом, задатком, обеспечительным платежом, возможно, как-то даже иначе, однако, по причинам, рассмотренным ниже, чаще всего все-таки авансом или в некотором роде «почти» авансом.

Смысл указанной выплаты, независимо от названия, состоит в том, что покупатель «материально подкрепляет» свое намерение купить недвижимость, продавец же, со своей стороны, обязуется в течение определенного времени не продавать ее другим заинтересованным лицам. Кроме того, что не менее важно, в письменной форме стороны определяют условия предстоящей сделки, прежде всего, естественно, фиксируют цену отчуждаемого помещения.

Иначе говоря, речь в данном случае в чистом виде идет об обеспечении обязательства покупателя заключить договор купли-продажи (ДКП) недвижимого имущества на определенных условиях в течение определенного времени. Как известно, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком ( ст. 329 ГК РФ). Не трудно видеть, что применительно к рассматриваемому случаю задаток является обеспечением не только безупречным и естественным с правовой точки зрения, но и справедливым – с человеческой. А именно, если покупатель дал задаток и при этом сорвал сделку – денежки остаются у продавца, если же неправомерно отказался от заключения ДКП продавец – он возвращает полученное и присовокупляет от себя столько же в качестве заслуженного штрафа (то есть возвращает задаток в двойном размере).

Аванс же здесь, как говорится, вовсе ни при чем, так как является всего лишь предварительным платежом по договору купли-продажи, который, к слову сказать, на момент передачи аванса еще даже и не заключен. А это означает, что если мы, вопреки логике и здравому смыслу, все-таки передали деньги по договору об авансе ( в отличие от договора задатка такой договор в законодательстве прямо не предусмотрен, хотя и не исключен), и при этом сделка по какой-либо причине не состоялась (предоплаченное имущество так и не было передано покупателю), предоплата возвращается в любом случае, то есть, такой договор никого ни к чему, по крайней мере, в финансовом отношении, не обязывает. Казалось бы, все понятно: составляй договор задатка, передавай деньги под расписку или платежный документ и «вперед с песней». Но не тут-то было – в дело вмешиваются интересы посредников. А им очень желательно «кэш» оприходовать, но при этом крайне нежелательно нести ответственность за возможный срыв сделки. Вот из единства и борьбы этих двух противоположностей и рождаются разнообразные суррогатные «соглашения об авансах», по условиям которых, если ДКП не заключен по вине продавца, то аванс просто-напросто возвращается, но вот если, не приведи Господь, от сделки отказался покупатель, его денежки оседают в закромах представляющего интересы продавца агентства. Естественно, это «удержание» называется санкцией за нарушение условий договора, но только вот аналогичную «санкцию» для себя агентство почему-то не предусматривает. Получается какая-то циничная бумага, кабальная по форме и неправовая по существу, по которой покупатель рискует всем, а продавец – ничем.

К счастью для покупателей, суды подобные бутафорческие ухищрения во внимание не принимают и, коль скоро дело доходит до них, обязывают неправедно присвоенные предоплаты возвращать. Прекрасно все это понимая, наиболее «креативные» риэлторские юристы пускаются на хитрости, рекомендуя своим подопечным забыть нехорошее слово «аванс», а оформлять обеспечительный платеж (назовем его так) при помощи «схемы».

Схема заключается в том, что покупателю навязывается договор об оказании фиктивной услуги по покупке (не по поиску и покупке, а именно по покупке) квартиры. Плата за услуги по означенному, фактически притворному, договору соответствует тому самому злосчастному авансу и включается в стоимость приобретаемого объекта. Если же покупатель нарушает условия договора или, что то же самое, не заключает основной ДКП – с него причитается штраф в размере, как вы уже догадались, все того же аванса. Такая вот получается «катавасия».

Строго говоря, применяемые в риэлторской практике авансовые соглашения идеально соответствуют данному в ст. 429 ГК РФ определению предварительного договора, согласно которому:

- стороны обязуются в будущем заключить договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг ( основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором;

- предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора;

- предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора;

-в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор.

И, что самое-то интересное, по п. 5 данной статьи, в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 Кодекса, в котором говорится, что другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении уклоняющейся стороны заключить основной договор. Но, не спеши радоваться добросовестный преобретатель, это, конечно, в теории, на практике при рассмотрении исков о заключении ДКП суды всегда принимают сторону собственников и отказываются квалифицировать авансовые договоры как предварительные.

Тем не менее, возможность указанной интерпретации вполне допускается предусмотрительными юристами агентств недвижимости, которые, подобно медвежонку Винни Пуху, утверждавшему, что он «тучка, тучка, тучка, а вовсе не медведь», любят включать в свои предварительные договоры пункт о том, что последние предварительными договорами вовсе не являются. Резюмируя все выше изложенное, возьмусь утверждать, что для покупателя предпочтительнее:

во-первых, заключать договор задатка, а не аванса;

во-вторых, если уж аванса не избежать – предусмотреть в соответствующем договоре по возможности равноправные условия для обеих сторон;

в-третьих, передавать аванс (задаток) прямому продавцу, а не его посреднику (а он уж пусть сам потом решает, кто и как будет распоряжаться этими деньгами);

в-четвертых, если аванс все-таки приходится вручать посреднику (агентству или частному риэлтору) – вносить его как положено, в кассу юридического лица (или индивидуального предпринимателя) под квитанцию приходного кассового ордера и кассовый чек, а не агенту на основании доверенности, договора поручения и прочих «прокладок» между посредником посредника или продавцом и еще одним посредником в лице агента вашего агентства;

в-пятых, оставшиеся деньги довносить непосредственно в банковскую ячейку, тогда, по крайней мере, будет ясно, что уплаченная за объект сумма – это точно цена собственника, а не его представителей, о которой сам собственник может и не догадываться.

Разумеется, сложившиеся реалии отечественного рынка, мягко говоря, не всегда позволяют покупателю товаров и услуг в полной мере учесть свои законные интересы, однако ясно понимать эти интересы и стремиться к их максимально возможному соблюдению, думаю, все же необходимо.