Самые опасные налоговые схемы Выпуск № 20 (68) от 17.11.10

Приглашаем посетить мероприятия от «Экон-Профи»:

23 ноября 2010 г.: бизнес-встреча Как выиграть налоговый спор из-за ошибок при проведении проверки

26 ноября 2010 г.: семинар Выплата дивидендов: как не попасть в налоговый капкан

В статьях «Битва с «однодневками»: на чьей стороне фортуна» и «Битва с «однодневками»: время перемен» было рассказано об основных этапах противостояния между налоговыми органами и налогоплательщиками, в ходе которого последние добились определенного успеха.
Так, налогоплательщикам удалось доказать на уровне ВАС РФ (постановление Президиума ВАС РФ № ВАС-18162/09 от 20.04.2010 по делу ОАО «Муромский стрелочный завод»), что показания руководителей «подозрительных» поставщиков (исполнителей), отрекшихся от возглавляемых ими организаций, не являются однозначным доказательством недобросовестности покупателей (заказчиков). Иными словами, то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
Но налоговые органы не смирились с поражением, и находят все новые доказательства для обвинения налогоплательщиков в недобросовестности при взаимодействии с поставщиками, обладающими, по их мнению, признаками «фирм-однодневок».
Особая борьба развернулась в отношении поставщиков, занимающихся лицензируемыми видами деятельности.

Не истребовал лицензию – сам виноват!
Проверяя взаимоотношения организаций с контрагентами, осуществляющими лицензируемые виды деятельности, налоговые органы считают, что налогоплательщики в обязательном порядке должны убедиться в наличии у поставщиков соответствующих лицензий (т.е. получить их копии). В противном случае можно говорить как о неосмотрительности налогоплательщика, так и о нереальности исполнения по договорам, заключенным с контрагентами.
Эти доводы были услышаны Президиумом ВАС РФ, что следует из его постановления от 25.05.2010 № 15658/09 (дело ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил»). Рассмотренное Президиумом ВАС РФ дело касалось строительной организации, нанявшей субподрядчиков для выполнения строительных работ, которые, как выяснилось впоследствии, обладали признаками «фирм-однодневок». К тому же документы от имени контрагентов были оформлены за подписью лиц, отрицающих факты их подписания и наличие у них полномочий руководителей.
Сразу отметим: ВАС РФ остался верен себе и указал, что последнее обстоятельство само по себе недостаточно для признания налогоплательщика недобросовестным, но только при одном условии - реальности произведенного сторонами исполнения по сделке. Поэтому налоговый орган взялся доказывать, что сделка с помощью именно этих строительных организаций была осуществлена лишь на бумаге.
Такие доказательства нашлись. В частности, об этом свидетельствовали условия договора с заказчиком, согласно которым ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» обязано было согласовывать с ним перечень привлекаемых субподрядчиков (в виде отдельного соглашения), а также – предоставлять сведения о наличии у этих организаций необходимых лицензий. Однако таких согласований налогоплательщиком не производилось, и главное – у субподрядчиков не оказалось соответствующих виду деятельности «строительных» лицензий. ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» сразу же было обвинено в неосмотрительности, т.е. в привлечении к выполнению работ организаций, не обладающих нужным опытом и квалифицированным персоналом, что подлежит проверке лицензирующим органом при выдаче лицензий.
С учетом того, что контрагенты, в отношении которых развернулся спор, по данным налогового органа не обладали необходимыми ресурсами (материальными, людскими), а налогоплательщик не удостоверился в наличии у них лицензий, которые могли бы опровергнуть такие доводы инспекции, Президиум ВАС РФ отправил дело на новое рассмотрение. Учитывая, что до этого ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил» выиграл дело во всех трех инстанциях, ничего хорошего его в будущем не ожидает.
Остается констатировать: прошли те времена, когда отсутствие лицензии можно было «свалить» на контрагента, теперь налогоплательщикам следует заранее позаботиться о наличии у них необходимых лицензий. Фактически наличие копий лицензий стало таким же обязательным документом, подтверждающим осмотрительность и осторожность, как и документы о правоспособности контрагента и полномочиях его руководителя. Представляется, что аналогичные выводы будут в последующем сделаны и в отношении тех организаций, для которых обязательно членство в саморегулируемых организациях.
Конечно, это касается только тех поставщиков (заказчиков), которые занимаются лицензируемыми видами деятельности. Однако и для тех организаций, деятельность которых не лицензируется и (или) для которых членство в саморегулируемых необязательно, налоговики нашли новые аргументы для обвинений.
Налоговые органы взяли на вооружение другой вывод, сделанный Президиумом ВАС РФ по делу ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил», а именно: выбор контрагента надо обосновать.

Выбор контрагента надо обосновать
Вначале обратимся к известному письму Минфина России от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177, где налогоплательщик прямо поставил перед главным финансовым ведомством страны вопрос: каким образом можно обезопасить себя от недобросовестных «фирм-однодневок». И получил советы по проведению ряда мероприятий по проверке их добросовестности, а именно:
1) получите от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;
2) проверьте факт занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц;
3) получите доверенности или иные документы, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента;
4) используйте официальные источники информации, характеризующие деятельность контрагента.
Обрадованные столь четким объяснением, налогоплательщики принялись собирать необходимые документы. Конечно, остались вопросы с четвертым пунктом, где речь идет об официальных источниках информации. Многие решили, что речь идет исключительно об информации, опубликованной на сайте ФНС РФ под лозунгом «Проверьте, не рискует ли Ваш бизнес» (http://egrul.nalog.ru/fns/index.php). Теперь в этот список можно добавить и официальные сведения о наличии у контрагентов лицензий либо об обязательном членстве в саморегулируемых организациях. В любом случае этот список остается открытым, поэтому следует собирать как можно больше официальной информации о поставщике (исполнителе), с которым заключается договор.
Одно время (довольно непродолжительное) суды благосклонно относились к ссылкам налогоплательщика на указание Минфина России, если ими были предоставлены все документы, указанные в вышеприведенном письме. Однако налоговые органы сумели нейтрализовать собственное мнение, заявив новый аргумент, о котором налогоплательщики никак не были уведомлены. Так, оказывается, кроме всего прочего, налогоплательщики обязаны разъяснить, каким образом выбирался поставщик, а также обосновать необходимость заключения договора именно с ним. Основание – обычная деловая практика (обычаи делового оборота). Казалось бы, такие требования в отношении организаций, договоры с которыми заключались несколько лет назад (при выездных налоговых проверках проверяются последние три года, а договоры могли заключаться еще раньше), абсурдны, но нет: Президиум ВАС РФ опять поддержал налоговиков, а вслед и многие суды стали ссылаться на его мнение.
Как следует из рассмотренного выше постановления Президиума ВАС РФ по делу ОАО «Коксохиммонтаж-Тагил», по условиям делового оборота при выборе контрагента налогоплательщик должен оценивать не только условия сделок и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию и платежеспособность контрагента, а также наличие риска неисполнения им обязательств, наличие необходимых ресурсов и соответствующего опыта. Поэтому, по мнению суда, добросовестный налогоплательщик всегда может обосновать свой выбор, а также привести доказательства, что он не знал о недобросовестности поставщика. Иными словами, теперь налогоплательщик должен доказывать свою добросовестность, несмотря на презумпцию невиновности, установленную, в том числе, в знаменитом постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53!
Естественно, что налоговые органы тотчас ухватились за высказывание Президиума ВАС РФ и стали требовать от налогоплательщиков обоснований заключения договоров с подозрительными поставщиками и доказательств того, что он не знал об их недобросовестности.
Самое ужасное в том, что суды стали руководствоваться этой позицией ВАС РФ, которая во многих случаях стала хорошим аргументом для обвинения налогоплательщиков в недобросовестности (конечно, в совокупности с другими доводами инспекторов). Так, после выхода в свет пресловутого постановления ВАС РФ многие суды прямо ссылаются на отсутствие у налогоплательщиков обоснований в выборе контрагента, и недоказанность того, что они не знали о недобросовестности своих контрагентов. Например, это следует из постановлений ФАС Московского округа от 23.08.2010 по делу № А40-70486/08-151-327, ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.10.2010 по делу № А33-1300/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 30.08.2010 по делу № А27-1576/2010 и множества др.
Из сказанного можно сделать следующие выводы.
Во-первых, не следует забывать старую истину: Минфин России может ошибаться и менять свою позицию, а у налогоплательщика права на ошибку нет. Поэтому прямо ориентироваться на его ответы не стоит. Во-вторых, надо учитывать новую позицию ВАС РФ в отношении обоснования выбора контрагентов. Вот только возможно ли это?

Выход есть – предупредительные меры
По нашему мнению, из сложившейся ситуации выход есть – заранее позаботиться о документах, которые обосновывают выбор контрагента, подтверждают его деловую репутацию и доказывают, что налогоплательщик исчерпал все возможные способы навести справки о своем контрагенте. К сожалению полностью провести подобный анализ в момент, когда уже идет проверка, очень сложно, а иногда – и невозможно. Поэтому позаботиться об этом стоит заранее в качестве предупредительной меры. Например, мы предлагаем разработать и внедрить Систему преддоговорной проверки контрагентов, разработанную ЗАО КГ «Экон-Профи» которая в будущем поможет доказать, что в момент заключения и исполнения договоров налогоплательщик полностью был убежден в добросовестности контрагентов, предприняв для этого все доступные меры, и не мог знать о каких-либо нарушениях законодательства, допущенных поставщиками. Кроме того, такая система при ее точном соблюдении гарантирует руководство организации от персональной ответственности за налоговые «грехи».
Другой совет: тщательно собирайте информацию о своих контрагентах (особенно о тех, от которых можно ожидать подвоха) в сети Интернет и не ленитесь ее распечатывать. Ведь, в конечном счете, почти каждая зарегистрированная фирма попадает «Желтые страницы» и на прочие сайты, предоставляющие бесплатные бизнес-справки о компаниях. Нам также известно о более изощренных способах доказать свою добросовестность: этого можно добиться, вместе фотографируясь «на долгую добрую память» с руководителями фирм-контрагентов сразу после подписания договоров, если есть основания опасаться на счет их благонадежности. Шутка!
Не забывайте и о том, что любые, даже самые страшные претензии налогового органа можно «отбить» другим путем: ссылаясь на процессуальные ошибки, допущенные налоговиками при проведении проверки. Помните, как сказано в Конституции – «не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона»!
Об этом мы постоянно рассказываем в другой нашей рассылке «Налоговые проверки: правила самообороны», а также обсудим 23 ноября в рамках нашей традиционной бизнес-встречи «Как выиграть налоговый спор из-за ошибок при проведении проверки?!». На этой встрече автор статьи поведает всем участникам обо всех тонкостях противостояния с налоговиками, а затем наши юристы побеседуют с каждым по отдельности по интересующим его лично индивидуальным вопросам и помогут разрешить даже самые сложные ситуации. Приходите!

Автор: Павел Панов

2. Знаете ли вы, что…
…обезопасить себя от «однодневок» возможно!
Налогоплательщик никогда не может быть уверен в том, что его контрагент уплатит налоги со сделки или что данная фирма не будет продана подставным лицам для массовой «обналички». Поэтому организация в любой момент может столкнуться с налоговыми претензиями, а ее руководство – с уголовными делами. Другое дело, что законом запрещено привлекать к ответственности невиновное лицо, которое предприняло все зависящие от него меры, связанные с проверкой добросовестности своего контрагента (как мы знаем, это было подтверждено Президиумом ВАС РФ в постановлении по делу ОАО «Муромский стрелочный завод»).
Как следствие – самые грамотные налогоплательщики сегодня уделяют пристальнейшее внимание проверке своих контрагентов (в первую очередь, крупных) на добросовестность, тем самым исключая риски признания организации неосмотрительным налогоплательщиком. С другой стороны, за счет возложения функций по проверке контрагентов на специального сотрудника руководство фирмы также снимает с себя риск заключения договора с «однодневкой», а следовательно – риск персональной уголовной ответственности. Получается, налогоплательщику, который проверил своего поставщика по всем доступным параметрам, уже не важно, уплатит этот поставщик налоги или нет. Подробнее о способах снять с себя риски заключения договора с «однодневкой» можно прочитать на нашем сайте.

…к уголовной ответственности за налоговые схемы можно привлечь кого угодно
Извечный вопрос: кто из должностных лиц в организации несет риск персональной ответственности за уклонение от уплаты налогов? Конечно, в первую очередь это руководитель. Но в последней практике правоохранительных органов уголовные дела за налоговые преступления все чаще возбуждаются в отношении иных лиц, на которых риск уголовной ответственности, по сути, был искусственно переложен. Например, очень часто страдает главный бухгалтер, особенно если его обязали вместо директора подписывать налоговые декларации, в которых были отражены искаженные показатели. Известны случаи, когда уголовные дела за неуплату налогов возбуждались в отношении юристов или аудиторов, которые при оказании соответствующих услуг «посоветовали» организации налоговую схему.
Также необходимо ответить, что часто обвиняемыми по налоговым преступлениям проходят сразу несколько лиц. Это обусловлено наличием института соучастия в уголовном праве. Соучастниками преступления бывают организатор, исполнитель, подстрекатель и т.п. Именно в качестве соучастников к уголовной ответственности чаще всего привлекаются учредители фирмы, уклонившейся от налогов – например, это возможно, если будет доказано, что договор с фиктивной организацией был заключен генеральным директором под их воздействием. Соучастниками-исполнителями преступления также нередко выступают представители менеджмента фирмы.

3. Война за добросовестность: на чьей стороне суды

Внимание! С текстами нижеприведенных дел, а также многих других арбитражных дел по вопросам применения налоговых схем всегда можно ознакомиться на сайте www.econ-profi.ru.

Споры по «фирмам-однодневкам»
«Серая» зарплата как повод для обвинения в связях с «однодневками»
Правоохранительными органами были выявлены факты выплаты неофициальной заработной платы работникам организации. В отношении руководителя было возбуждено уголовное дело, которое впоследствии было прекращено судом в связи с признанием обвиняемым своей вины и деятельным раскаянием. Однако на этом беды организации не закончились: в отношении нее была начата выездная налоговая проверка, в ходе которой проверяющие не ограничились доначислением ЕСН и НДФЛ с «серой» зарплаты, а попытались также установить источник неучтенной денежной наличности у налогоплательщика. Они решили, что этим источником являлись два контрагента налогоплательщика, формальным руководителем, учредителем и главным бухгалтером в которых являлось одно и то же физическое лицо. В итоге налоговики также попытались доначислить организации НДС по сделкам с указанными контрагентами.
В суде инспекция заявила довод о нереальности соответствующих хозяйственных операций с контрагентами налогоплательщика, поскольку они являются фиктивными – не представляют в налоговые органы отчетность, отсутствуют по своим адресам. Также было указано на подписание счетов-фактур от имени контрагентов неустановленными лицами. Но налоговики немножко «не дотянули» рассматриваемое дело до конца: в ходе проверки ими так и не был допрошен руководитель фирм-контрагентов налогоплательщика, а протоколы опроса данного лица, полученные правоохранительными органами, суд счел ненадлежащим доказательством по делу. В итоге претензии на счет взаимодействия с «однодневками» суд признал необоснованными, постановив взыскать с организации только ЕСН и НДФЛ с «серой» зарплаты (постановление ФАС Уральского округа от 1 апреля 2010 г. № Ф09-707/10-С2).
Источник: «Экон-Профи»

Споры по посредническим схемам
«Карманные» предприниматели помогут сэкономить?!
Организация занималась розничной продажей товара и применяла общую систему налогообложения. При этом основная часть реализуемого товара не принадлежала организации на праве собственности, а поступала к ней в рамках агентских договоров, заключенных с рядом индивидуальных предпринимателей. По условиям этих договоров организация обязалась осуществлять хранение и реализацию принадлежащих предпринимателям товаров, систематически получая за это фиксированное вознаграждение. Картину дополняло и то обстоятельство, что предприниматели-принципалы применяли упрощенную систему налогообложения. Этого оказалось достаточно, чтобы налоговый орган обвинил организацию в использовании налоговой схемы: некорректные условия договоров о вознаграждении агента заставили его сделать вывод об отсутствии у него деловой цели, а наличие принципалов-«упрощенцев» - о направленности действий организации на уход от налогов. В итоге денежные суммы, перечисленные налогоплательщиком в адрес ее принципалов, налоговый орган включил в его собственный доход и доначислил налоги с указанных сумм.
Доказать необоснованность налоговой выгоды налоговому органу оказалось совсем несложно: опросив предпринимателей, он выяснил, что они не подписывали с организацией агентские договоры и ничего о них не знали. При этом все «дела» за предпринимателей осуществляла главный бухгалтер организации-налогоплательщика, которая обладала соответствующими доверенностями от каждого из них. Также было установлено, что учет товара, реализуемого в рамках агентского договора, велся из рук вон плохо, что подтверждало фиктивность этих договоров. Однако от доначисления налогов организацию спасло чудо: налоговый орган некорректно произвел расчет доначисляемых ей налогов, основываясь только на фиктивной документации, связанной с исполнением агентских договоров. В итоге суд констатировал: организация не вела надлежащий учет своих доходов и расходов, поэтому доначисление налогов на основании имеющихся у организации первичных документов неправомерно (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 августа 2010 г. по делу № А11-1239/2009).
Источник: «Экон-Профи»

Споры по прочим схемам
Индивидуальный предприниматель прекратил деятельность и сразу «воскрес»: придется ли уплатить налоги?!
Гражданин в течение нескольких лет осуществлял хозяйственную деятельность в статусе индивидуального предпринимателя. В определенный момент он, видимо, решил обезопасить себя от возможных претензий, связанных с осуществляемой деятельностью, и произвел для этого следующие действия. Сначала им в налоговый орган было подано заявление о прекращении деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, а как только соответствующая запись была внесена в ЕГРИП, он сразу же обратился с заявлением о новой государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя – в итоге ему был присвоен новый ОГРН. Однако подобные махинации сыграли с предпринимателем злую шутку: налоговый орган заинтересовался его деятельностью и произвел в отношении него выездную налоговую проверку, по результатам которой ему были доначислены суммы налоговых недоимок, пени, штрафов.
Не оспаривая основания доначисления налогов по существу, предприниматель указал, что налоги взыскиваются неправомерно, так как они связаны с деятельностью несуществующего хозяйствующего субъекта, т.е. индивидуального предпринимателя, в отношении которого в ЕГРИП внесена запись о прекращении им своей деятельности. Однако суды данный довод, конечно, не восприняли: они единодушно заявили, что прекращение индивидуальным предпринимателем своей деятельности не освобождает соответствующее физическое лицо от обязанности уплатить налоговые недоимки, образовавшиеся в период осуществления предпринимательской деятельности (постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 ноября 2009 г. № А52-1130/2009).
Источник: «Экон-Профи»

_______________________________________________________________ ______
Консалтинговая группа «Экон-Профи» под руководством Пархачевой М.А. - члена Научно-экспертного совета Палаты налоговых консультантов РФ. Использование материалов рассылки, охраняемых авторским правом, возможно только с разрешения правообладателя - ЗАО КГ «Экон-Профи».