«Самые опасные налоговые схемы»

рассылка от «Экон-Профи» № 19 (32) от 10.08.09

Безупречных налоговых схем не бывает. Наивно верить тем, кто уверяет в их полной безопасности: как минимум, такие «консультанты» лукавят. Игры с государством опасны – в большей или меньшей степени, и тот, кто применяет схемы, должен знать о рисках, которым подвергается.

Но, не желая подвергать налогоплательщиков излишней опасности, мы публикуем только те схемы, которые публично рассматривались в судах либо иным способом стали достоянием налоговых органов. Также мы не можем выкладывать все аргументы в защиту налогоплательщиков, поскольку ими могут воспользоваться совсем иные лица…

Как защиту построишь, так дело и пойдет ….... 1

Пример стандартной правовой позиции.. 2

Пример позиции КГ «Экон-Профи»*:. 3

1. Недобросовестность контрагентов: причем тут налогоплательщик?. 3

2. Следить за «массовыми» учредителями и руководителями должен налоговый орган!. 5

3. «Массовость» учреждения и руководства не свидетельствует об отсутствии деятельности. 5

4. Оснований присвоения статуса «массовости» нет. 6

5. А была ли «массовость» в период совершения сделок?. 7

6. Ограничений по учреждению организаций нет. 7

7. Прочее. 7

Арбитражная практика ФАС МО относительно «массовых» учредителей (заявителей) и руководителей.. 8

Как защиту построишь, так дело и пойдет …

Есть ли разница, какому представителю доверить защиту своих интересов в налоговом споре с государством? Велико ли значение этого выбора для результата судебного дела? В сегодняшней рассылке мы решили раскрыть «секретную» коммерческую информацию и привести сравнение двух правовых позиций по одной из стандартных претензий налоговых органов, обвиняющих налогоплательщиков в связях с однодневками. Одна из правовых позиций – стандартная (составлена на основании имеющихся в нашем распоряжении «чужих» позиций), а другая выработана специалистами Консалтинговой группы «Экон-Профи» в отношении обвинений одного из наших клиентов. Речь пойдет о наличии у контрагентов налогоплательщика такого признака однодневки как «массовые» учредители (заявители) и руководители. 

Причем поскольку затронутая нами тема достаточно обширна, она займет весь объем сегодняшней рассылки, поэтому другие наши традиционные рубрики сегодня представлены не будут.

В общем, судите сами.

Итак, начало: необоснованным является довод налогового органа о том, что контрагенты налогоплательщика в лице ООО «А», ООО «В» являются «фирмами-однодневками» в силу их создания и регистрации «массовыми» учредителями, руководства «массовыми» руководителями, в силу следующего.

Пример стандартной правовой позиции

Наличие у контрагентов налогоплательщика – ООО «А» и ООО «В» «массовых» учредителей (заявителей) и руководителей само по себе не может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, потому что действующее законодательство не возлагает на налогоплательщика ответственность за действия третьих лиц.

Как было указано в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Между тем, ссылка налогового органа на «массовость» руководителей и учредителей ООО «А» и ООО «В» никак не доказывает, что данные лица не осуществляли никакой деятельности от имени возглавляемых ими юридических лиц, что реального взаимодействия между налогоплательщиком и данными организациями не производилось и что предоставленные налогоплательщиком сведения о совершенных им экономических операциях неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Кроме того, налоговый орган не доказал, что налогоплательщик был осведомлен о каких-либо нарушениях законодательства со стороны ООО «А» и ООО «В». Российское законодательство не обязывает налогоплательщика при заключении сделок удостоверяться в том, что руководитель и учредитель его контрагента не являются «массовыми» - в то же время, все разумные меры предосторожности при выборе контрагента налогоплательщиком были предприняты (запрошены копии учредительных документов и др.).

При этом стоит отметить, что все документы, подтверждающие факт исполнения договоров со стороны ООО «А» и ООО «В» налоговым органом были проверены, и претензий к их количеству и заполнению не имеется.

Таким образом, ссылка налогового органа на то, что руководители и учредители ООО «А» и ООО «В» являются «массовыми», не должна влиять на объем налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком и не может служить обоснованием привлечения налогоплательщика к ответственности.

Пример позиции КГ «Экон-Профи»*:

*С учетом арбитражной практики, которая постоянно обновляется для каждого клиента. При необходимости прикладываются тексты дел или выдержки из них.

1. Недобросовестность контрагентов: причем тут налогоплательщик?

Факты наличия у ООО «А» и ООО «В» «массовых» учредителей (заявителей) и руководителей не свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика.

Налогоплательщика нельзя признать недобросовестным в силу того, что его контрагенты имеют «массовых» учредителей (заявителей) и руководителей. Это объясняется следующим.

Во-первых, как следует из п. 10 Постановления № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной только в том случае, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Таких доказательств инспекция не представила.

Такие же выводы делают и суды.

Например, ФАС Московского округа в постановлении от 22 апреля 2009 г. № КА-А40/1809-09, рассматривая обвинения налогоплательщика в недобросовестности вследствие наличия у его контрагентов таких признаков как отсутствие организаций по месту регистрации, факты «массовой» регистрации учредителей и руководителей (а также и непредставление или представление ими нулевой отчетности в налоговые органы) указал, что налоговому органу надо было представить доказательства того, что при заключении сделок налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

ФАС Московского округа в постановлении от 7 марта 2008 г. № КА-А40/1319-08 указал, что участие руководителей поставщиков в качестве руководителей, главных бухгалтеров и учредителей большого количества организаций не может служить основанием для отказа заявителю в возмещении НДС, если доводы инспекции о согласованности действий и причастности заявителя к деятельности контрагентов носят предположительный характер и надлежащих доказательств инспекцией не представлено.

Выводы о том, что наличие у контрагента налогоплательщика таких признаков, как «массовые» учредители (заявители) и руководители, не свидетельствует о его недобросовестности в отсутствие доказательств взаимозависимости и аффилированности с контрагентами, либо подтверждения того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами неоднократно делает ФАС Московского округа, в частности, в постановлениях от 17 февраля 2009 г. № КА-А40/13087-08, от 31 декабря 2008 г. № КА-А40/7845-08, от 1 декабря 2008 г. № КА-А40/11338-08 и от 4 сентября 2008 г.. № КА-А40/7974-08 и др.

Внимание: проявление осмотрительности доказывается отдельно!

Во-вторых, законодательством не установлены ни такое понятие как «фирмы-однодневки», ни такие их признаки как «массовые» учредители (заявители) и руководители.

На это неоднократно указывали суды. Например,  ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 5 декабря 2008 г. № 44-3263/2007 указал: «Ссылка налогового органа и судебных инстанций на наличие у ООО «Делорм» четырех признаков фирмы - однодневки (адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый учредитель, массовый заявитель) не может быть признана состоятельной, поскольку законодательно такие признаки не установлены».

Данные признаки установлены внутренними документами ФНС России и служат критериями для отбора налогоплательщиков для проведения выездной налоговой проверки, в ходе которой налоговый орган должен в полной мере провести мероприятия налогового контроля и собрать доказательства добросовестности или недобросовестности проверяемого лица с учетом того, что его контрагенты имеют адреса «массовой» регистрации, «массовых» учредителей (заявителей) и руководителей (т.е. найти доказательства того, что налогоплательщик во взаимоотношениях со своими «сомнительными», с точки зрения налогового органа, контрагентами имел намерение получить необоснованную налоговую выгоду). 

На это, в частности, обратил внимание ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 11 февраля 2009 г. № А32-12090/2008-29/200, посчитавший, что наличие у контрагента налогоплательщика признаков фирмы-однодневки (массовый учредитель, массовый заявитель, адрес массовой регистрации) не является основанием для лишения общества права на налоговый вычет. При этом суд указал, что подобная информация не является не только прямым, но и косвенным доказательством каких-либо нарушений со стороны налогоплательщика, а может служить лишь поводом для более внимательного отношения со стороны налогового органа к исполнению налоговых обязанностей контрагентом.

Исходя из сказанного, можно сделать вывод, что наличие у ООО «А» и ООО «Б» «массовых» учредителей (заявителей) и руководителей никак не связано с деятельностью налогоплательщика и не может свидетельствовать о его недобросовестности. При этом налоговым органом не приведено свидетельств того, что налогоплательщик был осведомлен об указанных обстоятельствах, и его действия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. Также инспекцией не приведено доказательств того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Внимание: проявление осмотрительности доказывается отдельно!

2. Следить за «массовыми» учредителями и руководителями должен налоговый орган!

Факты наличия у юридических лиц «массовых» учредителей (заявителей) и руководителей должны устанавливаться не налогоплательщиком, а налоговым органом в ходе регистрации организаций и их постановки на учет в налоговом органе.

У налогоплательщика как стороны сделок, заключенных с ООО «А» и ООО «В», нет никаких установленных законом прав на проверку фактов наличия у поставщиков «массовых» учредителей (заявителей) и руководителей. Такие факты должны быть установлены заранее в процессе регистрации поставщика как юридического лица, как налогоплательщика и при присвоении ему ИНН. В соответствии с действующим законодательством регистрация юридических лиц (в том числе присвоение ИНН, внесение записей в ЕГРЮЛ) осуществляется налоговыми органами. Включение юридического лица в ЕГРЮЛ публично подтверждает реальность существования и правоспособность такого участника гражданского оборота.

Таким образом, если налоговые органы зарегистрировали все вышеперечисленные организации в качестве юридических лиц и поставили на учет, тем самым признали их право заключать сделки, нести определенные законом права и обязанности. В свою очередь налогоплательщику достаточно проявить должную осмотрительность, убедившись в факте регистрации контрагента и истребовав у него учредительные документы. Данный вывод был, в частности, сделан ФАС Поволжского округа в постановлении от 9 апреля 2009 г. № А57-15557/2008 и поддержан ВАС РФ в определении от 8 июня 2009 г. № 7114/09.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ в проверяемый период  (и по сей день) ООО «А» и ООО «В» являются полноценными юридическими лицами. Заключая сделки с указанными юридическими лицами, налогоплательщик проверял факт регистрации данных организаций, истребовал учредительные документы, то есть проявил должную осмотрительность. Доказательства обратного налоговым органом не представлено.

3. «Массовость» учреждения и руководства не свидетельствует об отсутствии деятельности.

Налоговый орган не доказал, что учреждение ООО «А» и ООО «В» (регистрация) и руководство «массовыми» учредителями (заявителями) и руководителями привело к невозможности осуществления ими хозяйственной деятельности.