Налоговые проверки: правила самообороны Выпуск № 11 от декабря 2009 г.

Самые опасные налоговые схемы |Все об однодневках |В помощь руководителям и учредителям |Налоговые проверки

Содержание выпуска

1. Свидетельские показания: играем по установленным правилам
Почувствуйте разницу: допросы допросам рознь!
«Отбить» протокол допроса возможно
Готовимся к проверке и к суду

2. А суд сказал…
Срок для обжалования решения в суд можно «оттянуть» на целый год…
Выездная налоговая проверка проводится в течение двух месяцев!
Продление, приостановление и окончание проверки – все в один день…
Выездная проверка может охватывать более трех лет деятельности…

Приглашаем посетить мероприятия от «Экон-Профи»:

18 декабря 2009г.: бизнес-встреча Как выиграть налоговый спор из-за ошибок при проведении проверки?

1. Свидетельские показания: играем по установленным правилам
Тот, кто хотя бы время от времени сталкивается с судебными спорами о доначислении налогов, отлично знает, что едва ли не самым значимым аргументом в этих спорах выступают свидетельские показания. Это и понятно, ведь при осуществлении налогового контроля постоянно производятся опросы свидетелей в рамках правомочия, предоставленного налоговым органам ст. 90 НК РФ: например, если организацию подозревают в выплате «серой» зарплаты – об этом расспрашивают ее сотрудников, если контрагент налогоплательщика имеет признаки «фирмы-однодневки» - производится опрос его руководителя и т.д. Впоследствии полученные протоколы допросов используются налоговиками в судах в качестве доказательства по делу.
В сегодняшней рассылке мы будем говорить о том, что необходимо знать каждому налогоплательщику о порядке и последствиях допроса свидетелей, какие это вызывает последствия, и как лучше всего противостоять данным аргументам в суде. И прежде всего, хотелось бы рассказать о правовой природе процедуры допроса свидетелей налоговым органом, а также о важных особенностях этой процедуры, которые могут сыграть «на руку» налогоплательщику.

Почувствуйте разницу: допросы допросам рознь!
На самом деле, правом производить опросы и допросы при осуществлении различных юридических процедур наделено немалое количество российских государственных органов. К примеру, делать это имеют право не только налоговые органы, но и прокуроры (п. 1 ст. 33 федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-I «О прокуратуре Российской Федерации»), милиционеры (подп. 4 ч. 1 ст. 11 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-I «О милиции»), органы (должностные лица), рассматривающие дела об административных правонарушениях (ст. 25.6 КоАП РФ), арбитражные суды (ст. 56 АПК РФ) и т.д.
Между тем, правовой статус свидетеля во всех этих случаях будет неодинаковым. Если не отвлекаться на разницу в процедуре, то главное отличие состоит в ответственности, которая грозит свидетелю за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих свидетельских обязанностей.
Так, для тех категорий свидетелей, которые привлекаются для участия в наиболее значимых юридических процедурах, установлена уголовная ответственность (ст.ст. 307 и 308 УК РФ), в соответствии с чем за неправомерный отказ от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний при производстве предварительного расследования уголовного дела или в суде свидетелю грозит до пяти лет тюрьмы. Обратите внимание: в данном случае речь идет только о производстве предварительного расследования и о допросе в суде. Недаром п. 8 ст. 56 УПК РФ, упоминая об ответственности свидетеля при производстве предварительного расследования, напрямую отсылает нас к ст. ст. 307 и 308 УК РФ. То же самое касается норм ГПК РФ (п. 2 ст. 70) и АПК РФ (п. 4 ст. 56), регулирующих проведение допроса свидетелей в гражданском и арбитражном процессах.
Во всех остальных случаях, когда уполномоченный государственный орган или должностное лицо производит опрос или допрос свидетеля, к уголовной ответственности его привлечь нельзя – для этого законодательством установлены специальные, более мягкие виды ответственности отдельных категорий свидетелей. Например, из текста ст. 17.9 КоАП РФ следует, что за заведомо ложные показания свидетеля, данные им при производстве по делу об административном правонарушении налагается административный штраф в размере от 1000 до 1500 руб. То же самое касается свидетеля в налоговом процессе, ответственность которого ограничена санкцией ст. 128 НК РФ и в любом случае не может составлять более 3000 руб.
Теперь становится понятно, по какой причине многие арбитражные суды, получив от налоговиков оформленные в соответствии с требованиями ст. 90 НК РФ протоколы допроса, все равно вызывают допрошенных лиц для «повторной» дачи показаний в ходе судебного заседания. Ведь если свидетеля, предоставившего ложные показания налоговому органу, ожидает призрачная угроза наложения штрафа в 3000 руб. (что вряд ли остановит его ото лжи, особенно если необходимо сознаться в учреждении «однодневки», либо в иных нарушениях закона), то за лжесвидетельство в суде ему грозит до 5 лет лишения свободы…
Принимая во внимание, что достоверность свидетельских показаний, полученных в рамках ст. 90 НК РФ, не обеспечивается угрозой какой-либо серьезной ответственности, такие показания необходимо расценивать как доказательство, не обладающее значительным весом в суде. Эта же мысль прослеживается в сложившейся на сегодняшний день судебной практике. Так, некоторые суды подчеркивают, что при составлении протокола допроса свидетель не предупреждается налоговым органом об уголовной ответственности, а потому отказываются принимать такие протоколы в качестве достоверных доказательств по делу (см., например, Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 июля 2008 г. по делу № А40-21896/08-143-70, оставленное в силе постановлением ФАС Московского округа от 13 января 2009 г. № КА-А40/12233-08, а также постановление ФАС Московского округа от 6 мая 2009 г. № КА-А40/3334-09).

«Отбить» протокол допроса возможно
Налоговые органы хорошо знают, что суд может отказаться рассматривать свидетельские показания, поскольку в них отсутствует отметка о предупреждении свидетеля об уголовной ответственности. По этой причине они иногда пытаются идти на различные ухищрения, например, просят свидетеля собственной рукой написать на протоколе допроса, что он осведомлен об уголовной (и налоговой) ответственности за дачу ложных показаний. Известны случаи, когда они вписывали упоминание о ст. 307 и 308 УК РФ в форму протокола допроса, утвержденную приказом ФНС РФ от 31 мая 2007 г. № ММ-3-06/338@ и не содержащую в стандартном виде упоминания об уголовной ответственности.
Однако все эти отметки сути дела не меняют: о какой бы ответственности налоговики свидетеля ни предупреждали, на него все равно не может быть наложена иная санкция, чем та, которая предусмотрена ст. 128 НК РФ. Это, опять же, следует из арбитражной практики. Например, в ходе одного из судебных разбирательств (см. постановление ФАС Центрального округа от 6 марта 2009 г. № А54-2442/2008С5) налоговый орган подал кассационную жалобу, в соответствии с которой суд первой инстанции неправомерно отказался доначислять налогоплательщику НДС по контрагенту-«однодневке», хотя руководитель этого контрагента, допрошенный в рамках ст. 90 НК РФ, подтвердил свою непричастность к деятельности этой фирмы. При этом суд первой инстанции мотивировал свое решение тем, что в протоколе допроса отсутствовала отметка о предупреждении свидетеля об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.
Налоговики честно пояснили, что закон не наделяет их правом предупреждать свидетеля об уголовной ответственности и попросили ФАС Центрального округа удовлетвориться представленным протоколом и доначислить налогоплательщику НДС. Однако ФАС, подтвердив, что такое право у налоговиков действительно отсутствует, счел, что суд первой инстанции правомерно отказался доначислять налоги на основании такого «слабого» доказательства…
Словом, слабые места при использовании налоговыми органами показаний свидетелей имеются. Однако памятуя о том, что за дачу ложных показаний свидетеля ожидает незначительная ответственность, имеет также смысл заранее подготовиться к налоговой проверке и к суду.

Готовимся к проверке и к суду
Известно, что в целях получения «нужных» налоговикам показаний они зачастую угрожают свидетелям уголовной ответственностью, хотя и понимают незаконность таких действий. Но, как известно, «клин клином вышибают». Поэтому первое, с чего надо начать налогоплательщику при подготовке к проверке – это предупредить своих собственных работников о возможном вызове на допрос в налоговый орган. А также о том, что ответственность за отказ от дачи показаний представителям налоговой инспекции, либо за дачу им же заведомо ложных показаний ограничивается штрафом в 3000 руб. При этом привлечь к уголовной ответственности свидетелей в таком случае нельзя.
Иногда показания собственных работников могут спасти работодателя. Как это, например, случилось в едва ли не безнадежном судебном споре одного налогоплательщика, работавшего с недобросовестными, по мнению налоговых органов, субподрядчиками (постановление ФАС Поволжского округа от 19 мая 2009 г. № А12-14495/2008). Несколько ответственных сотрудников этого налогоплательщика подтвердили, что субподрядные работы действительно выполнялись силами конкретного контрагента, причем физические лица, работавшие от имени указанной организации, не состояли с ней в трудовых отношениях, то есть работали без записи в трудовой книжке. Такие показания работников налогоплательщика нейтрализовали довод налогового органа о том, что у субподрядчика отсутствовал необходимый штатный персонал, и поэтому он не мог выполнять заявленные работы.
Тем же налогоплательщикам, у которых имеется особенно сильное беспокойство по поводу исхода налогового спора, могут провести опросы собственных сотрудников с помощью адвокатов, воспользовавшись подп. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Адвокат проведет адвокатские опросы работников, которые также могут быть представлены в суд в качестве письменного доказательства. Это также поможет опровергнуть те показания, которые налоговики предоставят в форме протоколов допроса свидетелей, оформленных по ст. 90 НК РФ.
Еще один способ нейтрализовать показания свидетелей – воспользоваться ошибками налоговиков, допущенных при проведении допросов, но эта уже другая тема, которая подробно рассматривается в ходе бизнес-встречи «Как выиграть налоговый спор из-за ошибок при проведении проверок», проводимых КГ «Экон-Профи». Ближайшая бизнес-встреча состоится 18 декабря 2009 г.

2. А суд сказал…
Внимание! С текстами нижеприведенных дел, а также многих других арбитражных дел по вопросам применения налоговых схем всегда можно ознакомиться на сайте www.econ-profi.ru.

Срок для обжалования решения в суд можно «оттянуть» на целый год…
Налоговый орган по итогам камеральной проверки декларации налогоплательщика принял решение о доначислении ему налоговых платежей. Однако налогоплательщик не торопился с обжалованием этого решения: жалоба на него в вышестоящий налоговый орган была подана почти через год, за пару дней до истечения срока для обжалования. Примерно через месяц региональное Управление ФНС России приняло решение по этой жалобе, и только через полтора месяца после этого организация обратилась в суд с требованием о признании незаконным решения налоговой инспекции, вынесенного по результатам «камералки».
Учитывая, что с момента принятия решения в общей сложности прошло почти полтора года, налоговый орган первым делом был поднят вопрос о пропуске срока на обращение в суд. Тем не менее, суд решил, что срок обжалования в рассматриваемой ситуации не пропущен: налогоплательщик вправе обратиться в суд в течение трех месяцев со дня, когда ему стало известно о нарушении его прав решением налогового органа. Учитывая, что эти три месяца начинают исчисляться с момента принятия решения по жалобе налогоплательщика, все действия налогоплательщика проходили в рамках закона (постановление ФАС Уральского округа от 28 сентября 2009 г. № Ф09-7316/09-С2).
Источник: «Экон-Профи»

Выездная налоговая проверка проводится в течение двух месяцев!
На основании решения своего руководителя налоговый орган начал выездную налоговую проверку деятельности индивидуального предпринимателя. В рамках этой проверки им проводились мероприятия налогового контроля, при этом налоговики, видимо, не успели завершить необходимые мероприятия в двухмесячный срок, отведенный законом для проведения проверки. И тогда они нашли выход из положения: инспекция приняла решение о внесении изменений в первоначально принятое решение о проведении выездной проверки, в результате чего дата начала проведения проверки была перенесена почти на два месяца вперед. В результате внесения указанных исправлений налоговики сильно «отодвинули» окончание срока проверки и успели провести в отношении налогоплательщика еще ряд контрольных мероприятий.
В свою очередь, проверяемый предприниматель решил, что контролеры вышли за пределы своих законных полномочий при изменении даты начала налоговой проверки и обратился в суд с требованием о признании незаконным их действий, осуществленных за пределами двухмесячного срока. Суд согласился с тем, что срок, с которого выездная начата проверка, необходимо исчислять с момента принятия первоначального решения о ее проведении. По этой причине было подтверждено, что проверяющие нарушили права налогоплательщика, осуществляя контрольные мероприятия по истечении двух месяцев со дня начала налоговой проверки (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 7 июля 2009 г. № А74-2414/2008).
Источник: «Экон-Профи»

Продление, приостановление и окончание проверки – все в один день…
В отношении индивидуального предпринимателя в течение двух месяцев проводилась выездная налоговая проверка. В день истечения двухмесячного срока, отведенного законом для ее проведения, налоговики составили справку о проведенной проверке, свидетельствующую о ее окончании с указанной даты. Однако составление справки не помешало налоговикам в тот же самый день принять решение о продлении срока выездной проверки и о ее приостановлении. Рассматривая вопрос о правомерности принятия указных решений, суд установил, что они не содержали в себе оснований, послуживших для их принятия. Кроме того, в материалах дела отсутствовали сведения о возобновлении выездной проверки, осуществленном после ее приостановления. Таким образом, суд признал, что решения о продлении и приостановлении срока выездной проверки, принятые в день составления справки о ее проведении, являются незаконными. А установив, что в данном случае имели место еще и нарушения, связанные с рассмотрением материалов проверки, суд признал решение о привлечении налогоплательщика к ответственности недействительным (постановление ФАС Уральского округа от 8 сентября 2008 г. № Ф09-6338/08-С2).
Источник: «Экон-Профи»

Выездная проверка может охватывать более трех лет деятельности…
Организация, которая столкнулась с проведением выездной налоговой проверки, решила, что налоговики неправильно определили проверяемый период по НДФЛ. По ее мнению, в соответствии со ст. 89 НК РФ выездной проверкой могут быть охвачены только три года, предшествующие году, в котором вынесено решение о проведении данной проверки. Поэтому та часть календарного года, которая предшествует принятому решению о проведении проверки, не может охватываться этой проверкой. Свои доводы представители организации изложили в суде и потребовали признать неправомерным доначисление НДФЛ за неоконченный налоговый период.
Однако суд счел, что предложенное толкование закона является неправильным. Он сослался на разъяснения, некогда представленные Пленумом ВАС РФ, согласно которым НК РФ не содержит запрета на проведение выездной налоговой проверки в отношении текущего календарного года. Поэтому проверка по НДФЛ, проведенная налоговым органом за период по 31 августа текущего года была признана соответствующей закону (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 января 2009 г. № А19-3295/08-50-Ф02-7091/2008).
Источник: «Экон-Профи»

_____________________________________________________________________
Консалтинговая группа «Экон-Профи» под руководством Пархачевой М.А. - члена Научно-экспертного совета Палаты налоговых консультантов РФ. Использование материалов рассылки, охраняемых авторским правом, возможно только с разрешения правообладателя - ЗАО КГ «Экон-Профи».