«Налоговые проверки: правила самообороны»

рассылка от «Экон-Профи» № 5 от мая 2009 г.

Как «обезвредить» показания свидетеля?!. 1

Источник приобретения свидетельских показаний.. 1

Личность свидетеля. 3

Процедурные требования. 3

А суд сказал….... 4

Дополнительные мероприятия налогового контроля: за гранью дозволенного…... 4

Внимание на акт налоговой проверки.. 5

Обязаны ли налоговики предоставлять копии процессуальных документов?.. 5

«Хитрости» налоговиков при проведении «камералки»…... 6

Как «обезвредить» показания свидетеля?!

При осуществлении налоговых проверок налоговые органы часто прибегают к осуществлению такого мероприятия налогового контроля, как показания свидетелей, в которых излагаются определенные обстоятельства, влияющие на вопрос об определении объема налоговых обязательств проверяемого лица. Очень часто показания свидетелей являются «убийственным» аргументом налогового органа, с помощью которого ему удается доказать недобросовестность налогоплательщика (например, показания руководителя контрагента налогоплательщика о том, что он не имеет отношения к деятельности данной организации в спорах по обвинению во взаимодействии с фиктивными организациями).  В других ситуациях показания свидетелей служат одним из компонентов собранного пакета доказательств (показания работников в спорах о выплате зарплаты «в конверте»), в третьих – просто помогают обосновать правомерность доначисления налогов.

В сегодняшней рассылке мы остановимся на самых важных моментах, связанных с получением и использованием свидетельских показаний в налоговом праве, а также посмотрим, как можно «обезвредить» данный вид доказательств с помощью допущенных процессуальных недочетов, связанных с их приобретением.

Начать надо с того, что свидетельские показания, которыми оперируют налоговые органы при осуществлении налогового контроля и впоследствии -в суде, весьма разнородны.

Источник приобретения свидетельских показаний

Во-первых, не все свидетельские показания налоговики получают сами – некоторые из них поступают к ним из органов МВД. Во-вторых, часть полученных показаний вообще не используется инспекторами в качестве аргументов в процессе судебного разбирательства – они необходимы лишь для уяснения проверяющими сложившейся ситуации, но не обладают доказательственным значением. Другая часть выступает в суде в роли письменного доказательства (что согласуется со ст. 75 АПК РФ). Однако для того, чтобы такое доказательство было принято судом, необходимо соблюсти процедуру его получения и закрепления, которая установлена законом (ст. 90 НК РФ). Иначе эти показания не будут иметь доказательственного значения при разрешении спора.

В соответствии с п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства (сведения), имеющие значение для целей осуществления налогового контроля.

Интересно: как следует из содержания ст. 90 НК РФ, Налоговый Кодекс предусматривает возможность получения свидетельских показаний только налоговыми органами, при этом не уточняется, какими. Поэтому принято считать, что свидетельские показания могут быть получены любым органом ФНС России (чаще всего – территориальным по месту жительства свидетеля), а не только тем органом, производящим налоговую проверку, в рамках которой возникает потребность в получении показаний. Данный вывод согласуется с нормой ст. 1 Закона РФ от 21 марта 1991 г. № 943-I «О налоговых органах Российской Федерации», согласно которой налоговые органы представляют собой единую систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В то же время из ст. 90 НК РФ не усматривается возможность получения свидетельских показаний для целей налогового процесса иными субъектами, не являющимися налоговыми органами. Это породило большое количество споров о том, могут ли быть использованы в качестве доказательства при разрешении налогового спора в суде свидетельские показания, полученные, например, органами МВД РФ в рамках их полномочий? В общем виде ответ на этот вопрос будет выглядеть следующим образом. Если в качестве основания для привлечения налогоплательщика к ответственности используются только показания, полученные органами внутренних дел, суды в большинстве своем указывают на недопустимость таких доказательств, поскольку полученная налоговиками информация является лишь основанием для проведения собственных контрольных мероприятий и, в частности, допроса свидетеля в порядке ст. 90 НК РФ (см., например, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 марта 2008 г. № А19-10162/07-40-Ф02-989/2008, ФАС Северо-Западного округа от 11 марта 2008 г. № А42-2295/2007).

Между тем, при наличии значительного объема других доказательств виновности налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, суд может занять и иную позицию, приняв полученные из МВД РФ показания в качестве дополнительного доказательства (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 февраля 2008 г. № Ф04-475/2008(1091-А46-37)).

Но вернемся к тексту ст. 90 НК РФ и поговорим о личности свидетеля.

Личность свидетеля

Несмотря на весьма емкую формулировку, использованную законодателем при определении термина «свидетель», показания далеко не любого лица могут быть приняты судом в качестве письменного доказательства. Суды обычно исходят из того, что если потенциальная возможность свидетеля быть очевидцем подлежащих установлению фактов является неочевидной, то показания такого лица могут быть признаны не имеющими доказательственной силы.

К примеру, ФАС Восточно-Сибирского округа в своем постановлении от 3 мая 2007 г. № А33-29068/2005-Ф02-2399/2007 не принял в качестве подтверждения численности работников индивидуального предпринимателя показания свидетеля – главного бухгалтера сторонней организации, поскольку налоговым органом не было доказано, что это лицо обладает достоверной информацией о соответствующих обстоятельствах. И в любом случае, когда осведомленность свидетеля о тех или иных обстоятельствах является неочевидной, суд не станет поддерживать налоговиков, если иные доказательства у них отсутствуют (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 марта 2008 г. № А56-27820/2007).

Далее стоит напомнить, что не могут допрашиваться в качестве свидетелей малолетние лица (то есть, в соответствии с п. 1 ст. 28 ГК РФ, лица, не достигшие 14 лет), лица, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, лица, получившие необходимую информацию при осуществлении своих профессиональных обязанностей, если эта информация относится к их профессиональной тайне (адвокат, аудитор и т. д.). Показания, полученные в противоречии с данными предписаниями, судом приниматься не будут.

Наконец, несколько слов стоит сказать о требованиях к самой процедуре получения и закрепления показаний свидетеля.

Процедурные требования

Самое главное требование, которое должно быть соблюдено проверяющими, состоит в том, что свидетель обязательно должен быть предупрежден об уголовной ответственности за отказ, уклонение от дачи показаний, либо дачу заведомо ложных показаний, о чем необходимо сделать отметку в протоколе допроса свидетеля, которая удостоверяется его подписью (кстати, форма протокола допроса утверждена приказом ФНС России от 31 мая 2007 г. № ММ-3-06/338@). Стоит заметить, что суды крайне ревностно относятся к вопросу о необходимости соблюдения данного требования, поэтому если доказательства предупреждения свидетеля об уголовной ответственности отсутствуют, его показания почти точно не будут приняты в качестве доказательства по делу (см., например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27 марта 2009 г. № Ф04-1712/2009(3002-А70-14)). Помимо этого, многие суды считают, что свидетелю обязательно должны быть разъяснено его конституционное право (ст. 51 Конституции) не свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется законом.

И еще: на самом деле, перечень оснований, с помощью которых можно попытаться «обезвредить» свидетельские показания, конечно же, является открытым. Необходимо в каждом конкретном случае внимательно изучить обстоятельства получения показаний, и задаться вопросом: все ли сходится?

Так, например, показания, полученные в выходные или праздничные дни вряд ли будут приняты судом (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 февраля 2007 г. № Ф04-682/2007(31673-А46-19)).

А суд сказал…

Внимание! С текстами нижеприведенных дел, а также многих других арбитражных дел по вопросам применения налоговых схем всегда можно ознакомиться на сайте www.econ-profi.ru.

Дополнительные мероприятия налогового контроля: за гранью дозволенного…

По окончании выездной налоговой проверки (повторной) в отношении налогоплательщика последний представил в налоговый орган свои возражения по акту налоговой проверки. После рассмотрения этих возражений налоговики приняли решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля с целью уточнения своей позиции в связи с вновь представленными аргументами. При этом, несмотря на то, что п. 6 ст. 101 НК РФ не предусматривает возможности осуществлять осмотр и выемку документов в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговики в своем решении все равно предусмотрели их проведение.

Налогоплательщик счел неправомерным проведение указанных мероприятий и обратился за защитой своих прав в суд. Однако его позиция не нашла поддержки: суд решил, что в данном случае налоговики надлежащим образом мотивировали необходимость проведения всех дополнительных контрольных мероприятий, поэтому их действия являются правомерными. Было указано, что данные мероприятия имеют целью защитить налогоплательщика, поскольку они направлены на проверку обоснованности представленных им возражений на акт налоговой проверки (постановление ФАС Центрального округа от 30 марта 2009 г. № А36-2365/2008).

Источник: «Экон-Профи»

Внимание на акт налоговой проверки

Налоговый орган провел выездную налоговую проверку фирмы-«упрощенца» и установил, что данная организация утратила право на применение этого спецрежима. В акте и решении, вынесенном по результатам проверки, организации были доначислены налоги по общей системе налогообложения. Однако при изучении указанных документов суд счел, что налоговый орган нарушил правила проведения выездных проверок и им была нарушена процедура привлечения к налоговой ответственности.

Суд указал, что в акте и в решении, по сути, только отражены факты нарушения налогового законодательства без ссылок на конкретные документы, исследованные в рамках проведенной проверки.  Было отмечено, что расчеты доначисляемых налогов недостаточно полны и произведены некорректно, в отсутствие анализа первичных документов, при этом не определены ставки НДС, подлежащие применению, перечень имущества, с которого доначислен налог на имущество и т.д. (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 апреля 2009 г. № А78-3793/2008-С3-21/149-Ф02-1210/2009).

Источник: «Экон-Профи»

Обязаны ли налоговики предоставлять копии процессуальных документов?

Налогоплательщик, в отношении которого была проведена выездная налоговая проверка, и который получил на руки копии акта и решения, счел, что его права были нарушены, поскольку налоговый орган не предоставил ему для ознакомления копии протоколов допросов свидетелей, результаты проведения встречных проверок его контрагентов и другие документы, ссылки на которые имелись в акте и в решении.

Оценивая правомерность позиции налогоплательщика, суд счел, что налоговый орган не обязан был предоставлять ему указанные документы для ознакомления. Он решил, что права налогоплательщика были соблюдены, так как в текстах предоставленных ему акта и решения содержались точные выдержки из запрашиваемых им документов. Было также отмечено, что в соответствии с действующими правилами оформления акта налоговой проверки, протоколы допросов, результаты встречных проверок и тому подобные материалы являются документами для служебного пользования (постановление ФАС Поволжского округа от 21 мая 2008 г. № А55-13067/07).

Источник: «Экон-Профи»

«Хитрости» налоговиков при проведении «камералки»…

Всем известно, что если при проведении камеральной проверки налоговый орган обнаружит недочеты или противоречия в представленных декларациях (и прилагающихся документах), он обязан затребовать у налогоплательщика пояснения в порядке п. 3 ст. 88 НК РФ. Однако делают это налоговики неохотно – в случае представления необходимых пояснений доначисление налогов нечем будет обосновать. Видимо, поэтому в рассматриваемом деле налоговый орган по почте направил налогоплательщику требование о предоставлении документов таким образом, что получено оно было уже после истечения установленного в нем срока предоставления документов. «Не дождавшись» этих документов, налоговый орган тем временем отказал налогоплательщику в праве на вычет по НДС.

Оспаривая данные действия в суде, налогоплательщик указал, что он изначально был лишен возможности представить в налоговый орган истребуемые документы. Суд с ним согласился и признал отказ в праве на вычет незаконным (постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 сентября 2007 г. № А56-168/2007).

Источник: «Экон-Профи»