Консалтинговая группа "Ардашев и партнеры"

Центр структурирования бизнеса и налоговой безопасности

taxCOACH: рассылка о налогах и налоговой безопасности
под чутким руководством персонального тренера

 1. Новости. Обсуждаем...

2.  ... уполномочен заявить (комментируем официальное мнение)

3. О чем спорят (аналитика судебных прецедентов)

Право в действии

Раз объект организации торговли, два объект организации торговли… (о сохранении права на применение ЕНВД)

Кому надо знать: собственнику, руководителю, бухгалтеру, юристу

Бизнесменов, осуществляющих розничную торговлю, не может не волновать вопрос сохранения всех налоговых преимуществ, предоставляемых ЕНВД по сравнению с УСН (не говоря уже об общей системе налогообложения), и уплата налога в фиксированном (весьма небольшом) размере, не зависящем от результатов хозяйственной деятельности, бесспорно, занимает среди них ведущее место.

Однако бизнес растет, совокупная площадь торговых залов увеличивается, и уложиться в скромные 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, дающих право на применение ЕНВД, становится проблематично. Конечно, этот вопрос не стоит, когда несколько магазинов находятся в разных зданиях.

А как быть в том случае, если у компании (предпринимателя) на праве собственности или на праве аренды имеется несколько торговых залов, расположенных в одном объекте недвижимости, ведь согласно букве закона (подп.6 п.2 ст.346.26 НК РФ) ЕНВД может применяться только в случае, если площадь торгового зала не превышает 150 кв. м по каждому объекту организации торговли? Неужели нет иного выхода, кроме как смена системы налогообложения?

Пользуясь крылатой фразой барона Мюнгхаузена, мы отвечаем: безвыходных положений не бывает! И настоящее мини-исследование – тому яркое подтверждение.

Итак, дано: 2 или более торговых зала розничной торговли, расположенные в одном объекте недвижимости, каждый площадью менее 150 кв. м. Совокупная площадь всех торговых залов превышает 150 кв. м.

Требуется определить условия, при выполнении которых сохранится право на применение ЕНВД.

Очевидно, что законодатель разделяет 2 понятия - «торговый зал» и «объект организации торговли», однако дает официальное толкование только первому, указывая в ст.346.27 НК РФ, какие именно помещения следует включать в торговую площадь для целей применения ЕНВД.

Таким образом, главный камень преткновения состоит в том, что именно считать «объектом организации торговли» - здание в целом или его часть.

В подобных ситуациях необходимо применять какие-то единые критерии, которые действующим российским законодательством не предусмотрены, а потому налогоплательщики апеллируют к правоприменителям – судебно-арбитражной практике и письмам Минфина России.

В разное время специалистами Минфина России формулировались разные критерии обособленности.

1. В письмах от 21.12.04 г. №03-06-05-05/43 и от 16.03.05 г. №03-03-02-04/1/74 шла речь о необходимости выполнения таких условий, как наличие двух договоров аренды (либо иных правоустанавливающих документов) и установка в каждом торговом зале отдельных кассовых аппаратов.

Если установка отдельных кассовых аппаратов выглядит разумной и понятной (обеспечивается ведение раздельного учета реализуемых товаров), то обязательное наличие двух договоров аренды вызывает сомнения, поскольку данное условие явно носит сугубо формальный характер и неприменимо в чистом виде, что подтвердила и судебная практика.

Так, в постановлении ФАС Уральского округа от 21.04.09 г. по делу №Ф09-2398/09-С3 рассматривается ситуация наличия у предпринимателя двух договоров субаренды, однако суд пришел к выводу о том, что занимаемые торговые помещения (4 торговых зала) представляют собой один объект организации торговли, поскольку они конструктивно друг от друга не обособлены, и из одного зала можно попасть в другой. Кроме того, суд руководствовался еще одним критерием – наличие общего для всех отделов штата работников.

Приведенный судебный прецедент, по нашему мнению, достаточно наглядно иллюстрирует формальность использованного Минфином РФ критерия о необходимости двух правоустанавливающих документов, поскольку само по себе наличие одного свидетельства на право собственности, без учета иных обстоятельств, не может служить основанием для признания нескольких торговых залов единым объектом организации торговли.

2. В 2007 г. Минфин России пошел несколько дальше, указав в письме от 06.02.07 г. №03-11-05/20, что «в том случае, если объект стационарной торговой сети, имеющий торговые залы, на основе нескольких договоров аренды сдается частями одному юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю), то в целях применения единого налога на вмененный доход арендатору следует учитывать суммарную площадь всех арендуемых торговых залов торгового объекта, фактически используемых для организации торговли и определяемых на основе инвентаризационных документов и заключенных договоров аренды».

Мы полагаем, что данный критерий также неприменим в том виде, в котором он сформулирован, поскольку аналогичная ситуация рассматривалась в постановлении ФАС Уральского округа от 10.12.07 г. по делу №Ф09-10061/07-С3.

В указанном деле предприниматель занимала на основании отдельных договоров аренды 2 торговых зала, расположенных на разных этажах торгового комплекса, но применяла упрощенную систему налогообложения, поскольку общая площадь торговых залов превышала 150 кв. м. Однако и налоговый орган, и суд установили, что спорные торговые залы следует признать самостоятельными объектами организации торговли, поскольку они не сообщаются между собой и имеют разные входы. Кроме того, «в каждом торговом помещении имеются свои кассовые аппараты и обслуживающий персонал. Доказательств, свидетельствующих о том, что указанные объекты торговли имеют общие подсобные, административно-бытовые помещения, а также общие помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, материалы дела не содержат».

В рассматриваемом деле суд также признал не имеющим правового значения тот факт, что предприниматель заключила один договор на обслуживание и охрану, в котором предметом выступала совокупная торговая площадь двух залов.

3. 17 апреля 2009 г. Минфином России было выпущено последнее на сегодняшний день письмо №03-11-09/142, касающееся критериев определения числа объектов организации торговли при наличии нескольких торговых залов, в котором признано, что возможно рассматривать в качестве нескольких объектов организации торговли помещения, расположенные в многофункциональном комплексе административно-торгово-бытового назначения, конструктивно обособленные друг от друга, при условии ведения в каждом из них раздельного учета полученных доходов с применением контрольно-кассовой техники.

По сравнению с предыдущими письмами, данное письмо по логике рассуждений наиболее приближено к аргументации, приводимой судейским сообществом, однако все равно являются неполными и недостаточно структурированными.

Мы взяли на себя смелость сформулировать основные критерии обособленности торговых залов, выполнение которых позволит рассматривать их в качестве самостоятельных объектов организации торговли: физическая (конструктивная), экономическая и организационная обособленность.

Подробнее каждый их указанных критериев мы рассмотрим в следующий раз.

Обсудить с автором >>

Минфин уполномочен заявить

Этот странный, странный Минфин…(о двойном размере стандартного налогового вычета)

Кому надо знать: бухгалтеру, юристу

24 июля 2009 г. Минфин России выпустил очередное письмо за №03-04-06-01/192, посвященное случаям предоставления стандартного налогового вычета по НДФЛ в двойном размере.

В указанном письме сделан любопытнейший вывод: если один из родителей ребенка лишен родительских прав, то другой родитель не признается единственным и, следовательно, не имеет права на получение стандартного вычета в двойном размере согласно абз.7 подп.4 п.1 ст.218 НК РФ.

Мотивирован данный вывод следующим образом:

«Понятие «единственный родитель» означает отсутствие второго родителя у ребенка, в частности, по причине смерти, признания родителя безвестно отсутствующим, объявления умершим.

Лишение одного из родителей родительских прав, а также рождение ребенка у родителей, не состоящих в зарегистрированном браке, не означает отсутствие у ребенка второго родителя, то есть что у ребенка имеется единственный родитель. Следовательно, такие случаи не подпадают под действие абз.7 пп.4 п.1 ст.218 Кодекса».

Как мы видим, специалисты финансового ведомства понимают термин «единственный родитель» весьма узко, выдвигая в качестве обязательного условия получения вычета в двойном размере наступление смерти второго родителя.

Такой подход был бы логичным, если бы речь шла исключительно о биологическом отцовстве (материнстве). Однако законодатель исходит совсем из другого, а именно из юридического факта, подтвержденного документально.

В силу семейного законодательства наличие у ребенка родителей юридически подразумевает, что родители несут в отношении ребенка определенные обязанности (включая их материальное содержание). Отсюда вытекают льготы и преимущества, предоставленные законодателям гражданам, имеющим детей.

В число таких льгот и преимуществ входит, среди прочего, ежемесячное пособие на ребенка, а НК РФ предоставляет налогоплательщикам, имеющим детей, право на получение стандартного налогового вычета.

Что касается рассматриваемого случая лишения родительских прав одного из родителей, для решения вопроса о праве на вычет достаточно обратиться к ч.1 ст.71 Семейного кодекса РФ, которая прямо предусматривает, что родитель, лишенный родительских прав, утрачивает, в числе прочего, и «право на льготы и государственные пособия, установленные для граждан, имеющих детей», к числу которых относится и стандартный вычет (представляющий собой не что иное, как налоговую льготу).

Таким образом, второй родитель остается единственным, кто может претендовать на получение стандартного налогового вычета, несмотря на наличие второго биологического родителя, который, тем не менее, юридически родителем не признается.

Данная ситуация имеет много параллелей с детьми, отцовство в отношении которых не установлено (в свидетельстве о рождении стоит прочерк либо ФИО отца записаны со слов матери): биологический родитель имеется, однако юридически его нет, в связи с чем мать признается единственным родителем и получает стандартный налоговый вычет в двойном размере (это подтверждает и сам Минфин России в письме №03-04-05-01/588, по иронии судьбы выпущенный в ту же дату, что и анализируемое письмо – 24 июля 2009 г.).

Для нас очевидно, что и после лишения одного из родителей родительских прав второй родитель получает право на вычет в двойном размере, и никак иначе.

Что касается мнения отдельных специалистов о том, что лишенное родительских прав лицо при определенных условиях может быть в них восстановлено, а значит, второму родителю нельзя предоставлять вычет в двойном размере, данные аргументы не выдерживают никакой критики: отцовство в отношении ребенка также может быть установлено в любое время после его рождения (как в добровольном порядке, так и через суд), однако, мы убеждены, никто не рискнет утверждать, что мать не имеет права на двойной вычет (разумеется, то того момента, как будет установлено отцовство).

К сожалению, приходится в очередной раз констатировать, что не стоит безусловно полагаться на разъяснения Минфина РФ, который, хотя и является официальным органом, наделенным полномочиями толковать налоговое законодательство, далеко не всегда делает выводы, соответствующие этому законодательству.

Обсудить с автором >>

О чем спорят

О налоговых рисках подписания документов номинальным директором поставщика

Кому надо знать: юристу, бухгалтеру, руководителю

Многие налогоплательщики сталкивались с такой ситуацией, когда в ходе выездной налоговой проверки налоговая инспекция обнаруживает, что счета-фактуры, договоры, товарные накладные и иные документы подписаны от имени номинального директора поставщика неустановленными лицами.  

Факт подписания документов не директором контрагента, а  не уполномоченным им  лицом, выявляется сотрудниками налоговых и (или) правоохранительных органов путем допроса (опроса)  лица, от чьего имени была сделана соответствующую подпись. Такое лицо при опросе, как правило, поясняет, что либо никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации  не имело, было ее директором де-юре, либо что оказалось в составе, например,  участников общества с ограниченной ответственностью и было указано в качестве его директора в отсутствие  какого-либо волеизъявления самого лица. Появление неустановленного лица в документах, представленных налогоплательщиком на проверку, может быть также следствием мероприятий налогового контроля, по результатам которых устанавливается отсутствие в живых данного лица на момент подписания документов.

Участие в обороте документов, якобы подписанных лицами, руководящими деятельностью поставщика, отражается, прежде всего, на исчислении налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций.

НДС

Применительно к рассматриваемому случаю позиция арбитражных судов по поводу правомерности применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость успела коренным образом измениться.

Ранее сам по себе факт подписания счета-фактуры не установленным в ходе проверки лицом  не приводил к тому, что применение налоговых вычетов признавалось необоснованным. Так, в постановлении ФАС СЗО от 5 июня 2008 г. по делу N А56-14323/2007 суд отметил, что налоговый орган не доказал, что Предприятие знало о подписании спорных документов неуполномоченным представителем ООО "Фортуна". Вышеизложенные нормы права не обязывают налогоплательщика контролировать соблюдение законодательства о налогах и сборах его поставщиками, а также проверять наличие у иного лица поставщика полномочий на подписание договоров, счетов-фактур для предъявления сумм налога к вычету.

Таким образом, если ранее во главу угла ставилось наличие или отсутствие сговора с налогоплательщика с поставщиком  в действиях поставщика, то сейчас наличие в деле счетов-фактур, подписанных  от имени номинального директора неуполномоченными лицами, однозначно указывает  на отсутствие у налогоплательщика права на налоговый вычет, независимо от факта его осведомленности о деятельности контрагента.

Решения арбитражных судов мотивируются тем, что отсутствие у поставщика лица, которое уполномочено на подписание счета-фактуры, свидетельствует о нарушении правил п. 6 ст. 169 НК РФ и лишает налогоплательщика права на вычет (см. постановление Президиума ВАС РФ  от 11 ноября 2008 г. N 9299/08).

Налог на прибыль

В вопросе подтверждения расходов по налогу на прибыль документами, подписанными неустановленными лицами,  единства мнений в настоящее время не наблюдается.

Так, ряд федеральных арбитражных судов округов отмечают, что недостоверность первичных документов должно быть для налогоплательщику основанием  для отказа в принятии к учету таких документов, однако не влечет за собой признания факта отсутствия затрат как таковых (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.06.2008 по делу N А56-26195/2007, постановление ФАС МО от 19 июня 2008 г. N КА-А40/5311-08

Противоположная точка зрения заключается в том, что  расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции (см. постановление  Президиума ВАС РФ от 11 ноября 2008 г. N 9299/08, постановление ФАС  УО от 1 июня 2009 г. N Ф09-3010/09-С3).

Причем вторая позиция приобретает все больше сторонников в лице судебных органов. Оно и понятно: тенденции поступлений администрируемых ФНС доходов представляют  собой более чем неутешительную картину. Так, согласно статистическим данным ФНС поступление налога на прибыль организаций за 1 полугодие 2009 г., по сравнению с аналогичным показателем 2008 г., упало на 49%: с 1 231,6 млрд. руб. до 628,8 млрд. руб.

Необходимо отметить, что все попытки налогоплательщиков объяснить факт сотрудничества с «проблемным» контрагентом проявлением должной осмотрительности и осторожности в виде получения  выписки из ЕГРЮЛ, свидетельств о регистрации и постановке на налоговый учет данного лица заканчиваются неудачей.

Таким образом, приходиться констатировать, что в современных условиях закон не предоставляет налогоплательщику какого-либо средства защиты от налоговых претензий, связанных с  взаимодействием с компаниями, возглавляемыми номинальными руководителями.

Обсудить  с автором >>

Коллектив
Центра структурирования бизнеса и налоговой безопасности
Группы компаний «Ардашев и партнеры»