Дата выпуска

10.11.2006

№2

ООО «1-й консалтинговый центр» © Департамент Консалтинга                                                      http://1conc.ru/

Наши контакты: Телефон: (812) 716-03-14, (812) 715-50-37, (812) 707-16-96, факс: (812)  342-75-72 E-mail:  info@1conc.ru , corp@1conc.ru

Практические рекомендации по защите от недружественных поглощений (продолжение). Часть 2

        2. Наиболее распространенные заблуждения относительно недружественных поглощений и захватов предприятий:
1. Каждое недружественное поглощение является преступлением.
Необходимо различать понятия недружественного поглощения и захвата.
Недружественное поглощение – установление контроля над предприятием вопреки воле его руководства. Недружественное поглощение может осуществляться, например, путем скупки акций у миноритарных акционеров/приобретения долей у участников общества с ограниченной ответственностью и последующей смены руководства предприятия через процедуру, предусмотренную Законом об акционерных обществах, Законом об обществах с ограниченной ответственностью[3] и учредительными документами юридического лица, то есть путем реализации корпоративных прав. Установить контроль над предприятием возможно и через процедуру банкротства.

Недружественное поглощение хотя и может реализовываться с использованием так называемых «серых схем», но не сопровождается совершением уголовно-наказуемых деяний. У лиц, реализующих стратегию недружественного поглощения предприятия, есть законные основания для установления контроля над предприятием (контрольный пакет акций/долей, кредиторская задолженность).

Захват предприятия в отличие от недружественного поглощения не имеет под собой законных оснований. В большинстве своем захваты предприятий являются банальными преступлениями. Использование корпоративных процедур захватчиками или рейдерами (проведение общих собраний акционеров, смена учредительных документов, обжалование действий руководства в судебном порядке) – это действия направленные на создание фиктивных оснований для установления контроля над предприятием и его активами. Захват может быть реализован даже в случае отсутствия у рейдеров доли участия в юридическом лице (долей в уставном капитале/акций).

2. Акционерному обществу надежнее вести реестр самостоятельно. Передача реестра акционеров специализированному регистратору расширяет круг лиц, которые могут участвовать в захвате/недружественном поглощении предприятия.

Закон об акционерных обществах предоставляет акционерным обществам с количеством акционеров менее 50 право выбора: вести реестр акционеров самостоятельно либо передать его специализированному регистратору. Как показывает практика, большинство хозяйственных обществ склоняются к первому варианту, опасаясь, что регистратор может способствовать хищению акций.
Но при этом не учитываются следующие обстоятельства.
В том случае, если на территорию предприятия будет осуществлен силовой вход, реестр акционеров, который, как и все документы общества, должен храниться по месту нахождения единоличного исполнительного органа, будет обнаружен рейдерами, например, на столе руководителя, о чем непременно будет составлен акт с обязательным подписанием данного документа свидетелями. Естественно, найденный реестр акционеров будет в нужной рейдерам редакции. Иные документы, подтверждающие цепочку сделок с ценными бумагами, будут «утеряны».
При возникновении таких ситуаций доказать незаконность действий рейдеров достаточно затруднительно вследствие утраты доказательственной базы (как правило, после силового входа на руках у прежнего руководства не остается практически никаких документов). В обществе, самостоятельно ведущем реестр акционеров, ответственным за его ведение является генеральный директор. Следовательно, достаточно временно занять директорское кресло, например, на основании решения общего собрания акционеров, которое впоследствии будет признано недействительным, и внести записи в реестр акционеров по своему усмотрению. Передача реестра акционеров специализированному регистратору защищает акционеров от злоупотреблений руководства акционерного общества.
Передача реестра акционеров регистратору, лицензированному специалисту, подлежащему особому контролю со стороны Федеральной службы по финансовым рынкам, хотя и не гарантирует неприкосновенность реестра, тем не менее, в значительной мере затрудняет хищение акций путем подделки записей в реестре.

3. Общество с ограниченной ответственностью является более защищенной организационно-правовой формой, чем акционерное общество.
Широко распространено мнение, что рассматриваемая организационно-правовая форма юридического лица (ООО) не допускает вхождения в состав общества третьих лиц. Такой вывод обычно основывается на возможности ограничения учредительными документами данного юридического лица права отчуждения доли в уставном капитале третьему лицу, не являющемуся участником общества. Следовательно, при отсутствии конфликтов между участниками общества с ограниченной ответственностью, перехватить управление в ООО можно только незаконными способами.

На практике, запрет на отчуждение долей в уставном капитале ООО третьим лицам не является непреодолимым препятствием для рейдеров. В большинстве случаев, им достаточно приобрести право голоса на общем собрании участников путем получения доверенностей от участников либо заключения с участниками общества договоров доверительного управления долями в уставном капитале ООО.

Кроме того, в отличие от акционерных обществ сведения об участниках общества с ограниченной ответственностью являются общедоступными и содержатся в едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), ответственность за ведение которого возложена на налоговые органы. Со сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ вправе ознакомиться любое лицо, заплатив символическую плату (200 рублей). Напомним, что для того, чтобы получить сведения о собственниках ценных бумаг акционерного общества, необходимо обладать долей участия в нем, а именно: иметь на праве собственности не менее 1 процента голосующих акций.

Для того, чтобы продать акции акционерного общества, реестр которого ведет специализированный регистратор, необходимо соблюсти установленную действующим законодательством процедуру (представить регистратору передаточное распоряжение, подписанное владельцем акций, либо нотариально заверенную доверенность, выданную от имени владельца акций, зарегистрированного в реестре акционеров, регистратор, в свою очередь, осуществляет сверку подписи зарегистрированного лица или его уполномоченного представителя). Право собственности на акции возникает только с момента внесения соответствующей записи в системе ведения реестра акционеров.

В ООО права и обязанности участника общества переходят к новому участнику с момента уведомления самого общества о состоявшейся уступке доли. А для того, чтобы зарегистрировать изменения в учредительных документах общества с ограниченной ответственностью (новые сведения об участниках) никаких подтверждений купли-продажи долей представлять нет необходимости. Достаточно направить в регистрирующие органы (Федеральная налоговая служба РФ) протокол общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью об утверждении изменений в Устав и учредительный договор. Причем такой протокол подписывается не старыми участниками, а новыми.

Федеральная налоговая служба обязана принять данные документы к исполнению и зарегистрировать изменения. Лицам, лишенным долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, остается только оспаривать данные изменения в учредительных документах в судебном порядке. За время судебных разбирательств само общество может быть ликвидировано по решению новоиспеченных участников, а имущество, принадлежащее юридическому лицу, распродано.

4. Закрытое акционерное общество является более защищенным, чем открытое.
Согласно ст.7 Закона об акционерных обществах акционеры закрытого общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права. Уставом закрытого общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций.
Данные положения закона также с легкостью обходятся рейдерами по схемам аналогичным используемым при поглощении обществ с ограниченной ответственностью.

5. Закон защитит юридическое лицо и его собственников. Фальшивые документы, неправомерные решения общего собрания участников/акционеров общества, фиктивные сделки рано или поздно можно оспорить в суде и восстановить положение, существовавшее до начала рейдерской атаки.

Действительно, незаконные действия рейдеров можно оспорить в судебном порядке. Но закон не гарантирует исполнимости судебных решений.
Судебное разбирательство в соответствии с действующим процессуальным законодательством длится как минимум 3 месяца, а на практике и того больше. За данный период рейдерами могут быть предприняты новые действия, направленные на перехват управления в обществе либо отчуждение его активов, а также на создание процессуальной невозможности оспаривания совершенных ими неправомерных действий (например, ликвидация юридического лица, перепродажа похищенных ценных бумаг).

В судебном порядке можно признать совершенные рейдерами сделки недействительными, но восстановить существовавшее до сделки положение не всегда представляется возможным. Особенно это касается тех случаев, когда защитные мероприятия реализуется со значительным отставанием во времени от действий нападающей стороны. Так, имущество, отчужденное на основании сделки, впоследствии признанной недействительной, может быть уже у добросовестного приобретателя, а, следовательно, не подлежит возвращению собственнику.

6. Для того, чтобы внести в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) сведения о новом руководителе юридического лица необходимо подать в налоговые органы заявление, подписанное прежним директором.

В соответствии с Письмом Министерства РФ по налогам и сборам от 4 августа 2004г. № 09-1-03/3132@ при смене руководителя постоянно действующего исполнительного органа юридического лица в регистрирующий орган (налоговый орган) представляется Заявление, подписанное прежним руководителем.

Подпись заявителя должна быть нотариально удостоверена. Считается, что данный порядок является защитой от незаконной смены руководителя единоличного исполнительного органа хозяйственных обществ.

Вместе с тем, на сегодняшний действует и другое письмо Федеральной налоговой службы (от 20.04.2005г. №ЧД-6-09/328), согласно которому в случае поступления в налоговый орган обращения заинтересованных лиц о невозможности предоставления заявления, подписанного лицом, сведения о котором содержатся в ЕГРЮЛ, налоговый орган осуществляет мероприятия по установлению лица, имеющего право действовать без доверенности от юридического лица, на основании документов, представленных в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, на сегодняшний день существует легальная процедура внесения в ЕГРЮЛ сведений о новом руководителе и без заявления, подписанного прежним директором.

7. Поскольку у нас контрольный пакет, нас не смогут поглотить/захватить.
Приобретение в собственность пакета акций равного 50% + 1 акция, так называемого контрольного пакета акций, отнюдь не гарантирует спокойной жизни его обладателю.
Для того, чтобы перехватить контроль в акционерном обществе достаточно и 30%.
Так согласно п.3 ст.58 Закона об акционерных обществах при отсутствии кворума для проведения годового общего собрания акционеров должно быть проведено повторное общее собрание акционеров с той же повесткой дня. При отсутствии кворума для проведения внеочередного общего собрания акционеров может быть проведено повторное общее собрание акционеров с той же повесткой дня.

Повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30 процентами голосов размещенных голосующих акций общества

Более того, далеко не всегда успешные захваты предприятий обусловлены наличием у рейдеров акций/долей предприятия. Компанию могут просто «переписать» (сфальсифицировать документы, необходимые для перехода прав на доли в уставном капитале ООО/акций АО), создав при этом максимально сложные ситуации для дальнейшего оспаривания действий рейдеров участниками, акционерами.

Отсутствие у рейдеров контрольного пакета акций/долей хозяйственного общества может стать препятствием для его поглощения, но не для его захвата.

8. Наличие родственных/приятельских связей между акционерами/участниками исключает возможность недружественного поглощения /захвата.

Как правило, многие забывают о том, что рейдеры – это не только юристы, но и профессиональные психологи. Известны ситуации, когда их стараниями внутри группы акционеров, объединенных многолетней дружбой, появлялись непреодолимые разногласия относительно ведения бизнеса. Данные конфликты использовались рейдерами как повод для начала корпоративных войны.

Более того, в России не принято закреплять достигнутые договоренности между партнерами по бизнесу на бумаге, создавать систему сдержек и противовесов, отражать условия распределения прибыли. Таким образом, никаких гарантий кроме хорошего отношения партнеров у бизнесмена как правило нет. Не принято также устанавливать в документах условия выхода из бизнеса в будущем. Составление же учредительных документов юридического лица, основы будущего бизнеса, считается простой формальностью.
Подобная неосмотрительность в период корпоративных войн становится хорошей основой для атаки на предприятие и в значительной мере облегчает задачи рейдерам.

9. В случае атаки на предприятие привлечение специалистов необязательно, мы сами способны реализовать стратегию защиты.
В лучшем случае предприятия используют силы штатных юристов, в худшем руководство опирается на собственное понимание действующего законодательства.
Несмотря на высокую степень доверия к штатным юристам, относительно низкую стоимость их услуг, предпочтение должно отдаваться компаниям, специализирующимся на защите от недружественных поглощений/захватов.

Для того, чтобы эффективно защитить предприятие, нужно понимать, как происходит поглощение, какие методы при этом используются, иметь возможность оценить ситуацию в полном объеме.
Кроме того, как недружественное поглощение, так и защита от него не являются сугубо юридической сферой, они требуют также использования услуг профессиональных менеджеров, специализирующихся в этой области, аналитиков, специалистов по связям с общественностью.
Подобным требованиям штатные юристы, а также обычные юридические компании не отвечают.

10. Обращаться к специалистам, предпринимать меры по защите стоит только в критических ситуациях (в ЕГРЮЛ обнаружились сведения о генеральном директоре, которого никто не избирал, осуществлен силовой захват предприятия)

Руководители предприятий часто недооценивают значение превентивных мер, направленных на защиту компании от недружественных поглощений/захватов. Но даже в случае начала процесса недружественного поглощения грамотно выстроенная линия защиты позволяет сохранить предприятие и его активы.

Перечня признаков, однозначно свидетельствующих о том, что поглощение началось, не существует, тем не менее, есть некоторые общие тенденции, на основе которых можно сделать вывод о том, что предприятие находится в разработке у рейдеров. Например, в адрес общество поступают пустые конверты от неизвестных отправителей, акционеры/участники проявляют повышенный интерес к информации о деятельности предприятия, с особым рвением реализуют корпоративные права: регулярно выступают с инициативой проведения внеочередного собрания акционеров/участников, выдвигают кандидатов в органы управления, постоянно обращаются с жалобами в различные контролирующие органы государственной власти и так далее.

В том случае, если стратегия поглощения/захвата предприятия близится к своему завершению (имущество распродано, менеджмент сменен, состоялся силовой вход на предприятие), вернуть стороны в первоначальное положение значительно дороже и сложнее, чем предотвратить захват до того, как он начался, либо находится в начальной стадии.

11. Информация об обществе неизвестна третьим лицам
Многие сведения о юридическом лице включаются в состав государственных реестров, информация из которых предоставляется любому лицу:
Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ)
Согласно ст.5 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей[4] в едином государственном реестре юридических лиц содержатся следующие сведения и документы о юридическом лице:
а) полное и (в случае, если имеется) сокращенное наименование, в том числе фирменное наименование, для коммерческих организаций на русском языке. В случае, если в учредительных документах юридического лица его наименование указано на одном из языков народов Российской Федерации и (или) на иностранном языке, в едином государственном реестре юридических лиц указывается также наименование юридического лица на этих языках;
б) организационно-правовая форма;
в) адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом;
г) способ образования юридического лица (создание или реорганизация);
д) сведения об учредителях (участниках) юридического лица, в отношении акционерных обществ также сведения о держателях реестров их акционеров;

е) подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии учредительных документов юридического лица;

ж) сведения о правопреемстве - для юридических лиц, созданных в результате реорганизации иных юридических лиц, для юридических лиц, в учредительные документы которых вносятся изменения в связи с реорганизацией, а также для юридических лиц, прекративших свою деятельность в результате реорганизации;

з) дата регистрации изменений, внесенных в учредительные документы юридического лица, или в случаях, установленных законом, дата получения регистрирующим органом уведомления об изменениях, внесенных в учредительные документы;

и) способ прекращения деятельности юридического лица (путем реорганизации, ликвидации или путем исключения из единого государственного реестра юридических лиц по решению регистрирующего органа);

к) размер указанного в учредительных документах коммерческой организации уставного капитала (складочного капитала, уставного фонда, паевых взносов или другого);

л) фамилия, имя, отчество и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством Российской Федерации, и идентификационный номер налогоплательщика при его наличии;

м) сведения о лицензиях, полученных юридическим лицом;
н) сведения о филиалах и представительствах юридического лица;
о) идентификационный номер налогоплательщика, код причины и дата постановки на учет юридического лица в налоговом органе;
п) коды по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности;
р) номер и дата регистрации юридического лица в качестве страхователя:
- в территориальном органе Пенсионного фонда Российской Федерации;
- в исполнительном органе Фонда социального страхования Российской Федерации;
- в территориальном фонде обязательного медицинского страхования;
с) сведения о банковских счетах юридического лица.

Сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ являются общедоступными и предоставляются любому заинтересованному лицу.

Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП)

В соответствии о ст.12 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [5] права на недвижимое имущество и сделки с ним подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав.

ЕГРП содержит информацию о существующих и прекращенных правах на объекты недвижимого имущества, данные об указанных объектах и сведения о правообладателях.

Согласно ст.7 указанного закона орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в ЕГРП, о любом объекте недвижимости любому лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление в письменной форме.

- Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Сведения, содержащиеся в реестре, являются открытыми и предоставляются по запросам заинтересованных юридических и физических лиц в порядке, определяемом Федеральной антимонопольной службой РФ.

Нельзя забывать о том, что особые требования по раскрытию информации о своей деятельности предусмотрены для акционерных обществ.

Законодательство об акционерных обществах, преследуя цели повышения инвестиционной привлекательности предприятий, в настоящее время идет по пути увеличения перечня раскрываемой обществом информации и ужесточения ответственности за нарушение данной обязанности. Многие сведения о корпоративных событиях в деятельности юридического лица акционерное общество обязано раскрывать в общедоступных источниках. Это означает, что получение данной информации не обусловлено фактом принадлежности лицу на праве собственности акций компании.

Информацию о деятельности акционерного общества можно почерпнуть из следующих источников:

- официальный сайт раскрытия информации ФСФР РФ disclosure.fcsm.ru

- сайты раскрытия информации различных справочных систем skrin.ru; Информационное агентство «АК&М», Интерфакс.

12. В том, случае если решение органа управления хозяйственного общества не было оформлено надлежащим образом, но при этом все члены органов управления общества были согласны с решением, то оспорить его невозможно.

На многих предприятиях вместо положений корпоративного законодательства чаще применяется заведенный порядок. Например, несмотря на то, что какое-либо решение принималось по единогласному решению членов совета директоров, протокол заседания совета директоров в нарушение действующего законодательства не оформляется. Уведомление о корпоративных событиях (общих собраниях акционеров/участников, заседаниях совета директоров) происходит с нарушением действующего законодательства.

При этом участники корпоративных мероприятий и их организаторы, не соблюдая досконально требования законодательства, не предполагают, что ситуация может стать предметом рассмотрения суда. Необходимо помнить о том, что в случае возникновения спора и доведения его до суда, сторонам конфликта придется доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются. Причем некоторые обстоятельства могут быть подтверждены только доказательствами, установленными действующим законодательством, и никакими иными.

Так, факт одобрения советом директоров крупной сделки, может быть доказан в рамках арбитражного процесса только письменными доказательствами – протоколом заседания совета директоров, но не свидетельскими показаниями.