Акционерное общество:
вопросы корпоративного управления

Информационная поддержка - журнал "Акционерное общество:
вопросы корпоративного управления" (www.sovetnik.orc.ru)

В рассылке публикуются избранные материалы журнала "Акционерное общество : вопросы корпоративного управления", анонсы следующих номеров, и многое другое.

Настоящий журнал задуман как практическое пособие, энциклопедия корпоративного управления. Мы не только поможем подготовить и провести общее собрание акционеров, организовать работу совета директоров, оформить принятие решения по сделке с заинтересованностью, но и предложим Вам типовые формы документов: положений, протоколов, писем. Мы расскажем Вам о типовых ошибках, о наиболее интересном положительном опыте, постараемся уберечь от корпоративного шантажа, а если такое все-таки случится - поможем выйти выход из неприятной ситуации. Мы своевременно проинформируем Вас о вновь выходящих нормативных актах и дадим комментарии к ним, напомним о действиях, которые необходимо совершать в тот или иной период времени. И, конечно же, ответим на любые Ваши вопросы из области корпоративного права.

Для того чтобы информация в рассылках и была максимально полезной для Вас - сообщайте, пожалуйста, о вопросах, которые Вас интересуют.(e-mail: olegandr@mail.ru).

Подписаться на новый журнал "Акционерное общество: вопросы корпоративного управления" можно на сайте журнала: www.sovetnik.orc.ru/subscript.htm и в издательстве журнала (тел. (095) 924 - 13 - 63).

Вышел в свет новый номер журнала "Акционерное общество: вопросы корпоративного управления". Тема номера "Контроль".
С содержанием номеров журнала можно ознакомиться на сайте журнала. www.sovetnik.orc.ru/archive.htm

В рамках проекта БИБЛИОТЕКА ЖУРНАЛА представляем : Сборник новых нормативных актов "Приказ ФСФР РФ от 16 марта 2005г. № 05-5/ПЗ-Н "Об утверждении положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг", "Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг". Подробнее со сборником можно ознакомиться по адресу: http://www.sovetnik.orc.ru/biblio.htm

генеральный директор ООО “Орион — Инвест — плюс”

Проблемы создания “дочек”

В нынешней ситуации, когда многие акционерные общества оказываются перед угрозой недружественного поглощения, актуальной становится возможность вывода части активов предприятия во вновь создаваемые хозяйственные общества. В настоящей статье автор пытается обратить внимание читателя на весьма распространенные ошибки, совершаемые при решении данной задачи.

Ошибка №1. Неправильно выбрана организационно-правовая форма создаваемого предприятия.

• Учредители (участники) ООО обязательно поименно указываются в учредительных документах ООО, и любое изменение их состава влечет за собой довольно длительную процедуру внесения изменений в устав и учредительный договор, в то время как в уставе, единственном учредительном документе акционерного общества, отсутствует информация об акционерах (за исключением случая, когда общество имеет одного акционера), и переуступка акций может быть проведена мгновенно. Данное обстоятельство непременно следует принять во внимание в связи с тем, что, как правило, процесс создания “дочек” имеет два этапа: 1-й — собственно создание нового общества и 2-й — отчуждение акций (долей) дочернего предприятия физическим или(и) юридическим лицам. Второй этап действительно является необходимым с целью выведения из активов материнского общества не только части недвижимости, но и придания новой организации независимого статуса.

• ООО — гораздо более закрытая структура, нежели АО. Уже широко известно, что акционеры ЗАО практически так же не защищены от появления новых, нежелательных акционеров, как и акционеры ОАО, в связи с тем, что безусловный переход прав собственности на акции в процессе дарения, наследования и реорганизации разрешен законом “Об акционерных обществах”. Диспозитивные нормы Закона “Об ООО”, напротив, позволяют запретить переход прав собственности на доли в ООО без согласия на то всех остальных участников.
• В ООО есть очень интересные, редко используемые диспозитивные нормы. Такой нормой является, например, возможность распределения прибыли непропорционально размеру долей в уставном капитале. Думается, следует обратить внимание на такие нормы.
• Крайне важным является и следующее: в Законе “Об ООО” понятие крупной сделки является диспозитивной нормой, в то время как в Законе “Об акционерных обществах” это строго императивная норма. Упустив из виду данное обстоятельство при разработке устава нового предприятия, создаваемого в форме ООО, его владельцы могут потерять имущество, внесенное в уставный капитал нового предприятия, т.к. генеральный директор ООО в данном случае обладает неограниченным правом отчуждения имущества.

Для придания конкретности рассматриваемой задаче допустим, что основным аргументом при выборе формы нового общества явилась возможность мгновенного изменения состава собственников, т.е. создаем ЗАО. Хотя следует отметить, что процесс создания ЗАО, в отличие от ООО, контролируется не только соответствующими подразделениями налоговых органов (практически не проводящими никакой правовой экспертизы документов), но и органами ФСФР, которые проводят полную серьезную проверку процесса создания нового общества на соответствие законодательству. Очень часто, к сожалению, ФСФР отказывается регистрировать ценные бумаги нового акционерного общества по причине нарушения законодательства при его создании, и создается очень печальная ситуация, которая зачастую неразрешима иначе как через судебную процедуру признания факта создания общества недействительным. Чтобы не попасть в такую ситуацию, автор настоятельно рекомендует руководству акционерных обществ при создании “дочек” привлекать к работе специалистов, причем объем предоставляемых специалистами услуг должен непременно включать процесс регистрации акций в ФСФР.

Ошибка №2. Не соблюдена процедура принятия решения о создании дочернего предприятия.

Какой орган акционерного общества принимает решение о создании “дочки”? Удивительно, но законодатель в последней редакции Закона “Об акционерных обществах” исключил данный вопрос из компетенции совета директоров. Что из этого следует? Строго говоря, закон разрешил генеральному директору (если в уставе не наложены специальные ограничения) принимать указанное решение. Но практически во всех случаях генеральный директор, желая разделить ответственность, выносит данный вопрос на заседание совета директоров.

Какие документы должны быть разработаны и кто их утверждает? В соответствии со ст. 9 Закона “Об акционерных обществах” при создании нового общества необходимо:

• утвердить устав;
• подписать договор о создании (в случае 100%-ной дочки договором о создании является решение об учреждении);
• составить протокол учредительного собрания, в котором фиксируется намерение учредителей создать новое общество, избираются органы управления нового общества, а также отражаются итоги голосования по названным вопросам.

Как правильно определить цену отчуждаемого имущества? Здесь, прежде всего, необходимо понять, будет ли иметь данная сделка особый статус, определенный законом, или же данная сделка аналогична любой другой сделке, которые совершает общество в процессе ведения хозяйственной деятельности. Особые сделки — это крупные сделки и сделки с заинтересованностью.

Крупной рассматриваемая сделка будет являться в том случае, если балансовая стоимость отчуждаемого актива составляет более 25% балансовой стоимости активов материнского общества. Переход за указанную границу значительно осложняет процесс принятия решения, т.к. дополнительно к решению о создании нового общества, ОАО должно принять дополнительно следующие решения:

• об одобрении крупной сделки (советом директоров, если отношение отчуждаемых активов к общей балансовой стоимости более 25%, но менее 50%, или общим собранием акционеров, если указанное отношение превышает 50%);
• об определении рыночной стоимости отчуждаемого имущества. В соответствии с п. 2 ст. 78 (“Для принятия советом директоров и общим собранием акционеров решения об одобрении крупной сделки цена отчуждаемого имущества определяется советом директоров общества в соответствии со статьей 77”). Ст. 77, соответственно, определяет, что “…в случаях, когда… денежная оценка имущества должна определяться советом директоров, она должна определяться, исходя из рыночной стоимости”.

• Другой вид особой сделки — сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может возникнуть лишь в том случае, если дочерняя компания создается при участии третьих лиц, т.е. заключается договор о создании акционерного общества.

Если соучредители входят в органы управления или являются родственниками членов совета директоров, членов правления, генерального директора, имеют в собственности более 20% акций материнской компании, т.е. являются лицами, сделки общества с которыми признаются сделками с заинтересованностью, договор о создании должен пройти процедуру одобрения советом директоров (если цена отчуждаемого имущества менее 2% (!!!) балансовой стоимости активов) и общего собрания акционеров в случае отчуждения более значительной части имущества в соответствии со ст. 83 Закона “Об акционерных обществах”.

Ошибка №4. Не учитываются особенности договора о создании акционерного общества в случае оплаты уставного капитала имуществом.

При оплате акций нового общества имуществом договор о создании должен обязательно содержать информацию о виде имущества, сроках оплаты акций (необходимо иметь в виду, что фактом оплаты акций в данном случае является факт перерегистрации прав на недвижимость в реестре собственников недвижимости), а также оценку вносимого в уставный капитал имущества учредителями нового общества. Оценка имущества учредителями проводится с привлечением независимого оценщика, информация о котором тоже должна содержаться в договоре о создании общества.

Скорее всего, стоимость имущества, которую определит независимый оценщик, будет значительно превышать балансовую стоимость отчуждаемого имущества общества-учредителя, и последнее, отчуждая имущество по балансовой стоимости и приобретая долгосрочные финансовые вложения по цене, названной независимым оценщиком, должно быть готово к оплате значительного налога от внереализационного дохода.

Но необходимо обратить внимание на положение п. 3 ст. 34 Закона “Об АО”: “Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества… не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком”. Таким образом, закон разрешает учредителям оценить вносимое имущество практически произвольно, в том числе и по балансовой стоимости, главное — сохранить указанное соотношение.

Ошибка №5. Не учитываются особенности функционирования органов управления создаваемого акционерного общества при оплате акций имуществом.

Органы управления, определенные уставом нового общества, избираются на собрании учредителей и фиксируются в Протоколе №1. При разработке проекта устава нового общества необходимо принимать во внимание следующее положение ст. 34 Закона “Об акционерных обществах”: “Акция, принадлежащая учредителю общества, не предоставляет права голоса до момента ее полной оплаты, если иное не предусмотрено уставом общества”.

В связи с данным положением у нового общества могут возникать значительные трудности в случае, когда уставный капитал нового общества полностью оплачивается недвижимостью. Напомню, что фактом оплаты акций является момент передачи прав собственности в реестре собственников недвижимости. Процесс перерегистрации недвижимости весьма сложен и длителен, поэтому существует довольно значительный промежуток времени между датами создания нового общества как юридического лица и оплатой уставного капитала. В этот период акционеры еще не оплатили акции, поэтому не имеют права голоса на общем собрании акционеров, если уставом общества не предусмотрено иное.

Возникают вопросы: какой орган нового акционерного общества утвердит решение о выпуске ценных бумаг и отчет об итогах выпуска ценных бумаг (указанные документы должны поступить на регистрацию в ФСФР в течение 30-ти дней после регистрации общества) в случае, когда совет директоров уставом не предусмотрен, а недвижимость еще не перерегистрирована, и, следовательно, акции не оплачены, поэтому не являются голосующими и проведение общего собрания акционеров невозможно? Или как прекратить полномочия генерального директора и избрать нового в описываемой ситуации? Решить эти вопросы можно лишь в том случае, если учредители предусмотрят в уставе, что “акции, не оплаченные учредителями, являются голосующими в течение ____ дней после регистрации акционерного общества в качестве юридического лица”.

Ошибка №6. Не проводится регистрация акций нового акционерного общества. Общество не начинает вести реестр акционеров.

После учреждения нового акционерного общества в течение 30 дней документы на регистрацию акций должны быть поданы в ФСФР. Ценные бумаги акционерных обществ, уставный капитал которых не превышает 500 млн. рублей, регистрируются в региональных отделениях ФСФР. Если уставный капитал превышает указанный порог — документы на регистрацию должны подаваться в ФСФР России. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что факт неоплаты уставного капитала не является обстоятельством, мешающим зарегистрировать ценные бумаги. Закон разрешает учредителям оплатить 50% акций уставного капитала в течение 3-х месяцев, а остальное внести в течение года. Если рассматривать вариант создания “дочки” путем оплаты акций недвижимостью, велика вероятность отсутствия оплаты уставного капитала в течение 30 дней, поэтому акции регистрируются без их оплаты. Нарушение срока представления документов в ФСФР является основанием для отказа в регистрации акций.

Ошибка №7. Материнское общество не уведомляет антимонопольные органы об участии в создании нового предприятия.

В соответствии с Законом “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках” “антимонопольный орган должен быть уведомлен учредителями (участниками), одним из учредителей (участников) в течение 45 дней со дня государственной регистрации… о создании коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей (участников) по последнему балансу превышает 200 тысяч… минимальных размеров оплаты труда”. На сегодняшний день 200 тыс. МРОТ — 20 млн. рублей. Редко какое предприятие имеет активы ниже этого порога, поэтому практически всегда при учреждении возникает обязанность направления в антимонопольные органы уведомления по форме, определенной в Приказе Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства №276 от 13 августа 1999 года.

В выпуске использовались материалы из последних номеров журнала "Акционерное общество: вопросы корпоративного управления".
Подписаться на новый журнал "Акционерное общество: вопросы корпоративного управления" можно на сайте журнала: www.sovetnik.orc.ru/subscript.htm и в издательстве журнала (тел. (095) 924-13-63).