BugTraq: Закон есть закон (21 февраля 2003 г.) Спам. Правовая оценка.

Спам. Правовая оценка.

Как и было обещано, этот выпуск посвящен правовым рассуждениям о спаме. Чтобы не навязывать читателям свою точку зрения по этому вопросу, я попросил прокомментировать это явление Александра Глушенкова. Как представляется, он изложил свои рассуждения достаточно доходчиво, поэтому я решил, что в моих комментариях нет необходимости. Итак...

Александр Глушенков
Адвокат
www.legalhelp.ru

В рассылке “BugTraq: Закон есть закон” от 3 февраля 2003 года дана ссылка на статью Александра Сергеева и Александра Костинского, причем эта ссылка дается одним из ведущих рассылки с комментарием как “одна из немногих вменяемо написанных статей про спам”. Действительно журналисты неплохо потрудились над своим материалом, и их собеседник довольно успешно отвечал на все вопросы и вполне обоснованно изложил свою точку зрения. В общем нормальный материал, с которым можно соглашаться или нет, который может нравиться, а может и совершенно не устраивать читателей. Но проблема не в этом, даже не в том, что существует несколько точек зрения на спам – вполне возможно каждая из них имеет право на существование.

Почему же я не согласен с мнением Дмитрия Новгородцева?! Да все очень просто, это человек получает прибыль за счет спама и будет делать все что угодно ради оправдания своей далеко не бескорыстной деятельности. С таким же успехом можно было взять интервью у торговца наркотиками, он бы тоже доказал, что приносит огромную пользу людям – ведь они снимают боль, уменьшают страдания, улучшают настроение и снимают ломку… Но не о Новгородцеве идет речь, я ни в коей мере не хочу его обидеть и готов заранее принести свои извинения, если он найдет в моих словах хоть что-то обидное.

Итак, почему же я не согласен?! А во-первых, где в статье говориться о правомерности спама?! Просто голословные утверждения о том, что у нас все законно и есть даже заключение юристов. И где же это заключение?! Его кто-нибудь видел?! и что это за такие юристы, которые обосновали законность спама?! Хотя юристы могли доказать все что угодно, особенно за деньги. Но мне показалось, что они все лишь могли обосновать технические действия компании, распространяющей спам. По аналогии с обычной почтой – отделение связи не несет ответственности за содержимое почтовых отправлений. С этим конечно можно согласиться. Но извините, господа юристы, любое утверждение требует подкрепления и обоснования. Где же оно?! В статье этого нет совершенно. Приведение в качестве доказательств одних абстрактных рассуждений, честно говоря, не может считаться правовым подходом.

Во-вторых, Новгородцев излагает свою точку зрения. Естественно он это делает красиво, убедительно, в наиболее привлекательном виде. Ну так и должно быть. Выглядело бы странным, если собеседник журналистов говорил о себе что-то негативное. Он просто рассказывает о своем деле, которое ценит, любит и уважает. Но опять же это всего лишь мнение человека о своем бизнесе, причем не юриста. Зачем навязывать это мнение юристам?!

В-третьих, эта статья вводит всех в элементарное заблуждение. Складывается впечатление, что спам не такая уж плохая вещь и им стоит пользоваться, и никакого вреда пользователям от него нет. Хотя, если разобраться на самом деле, все как раз наоборот. Продолжим аналогию с обычной почтой, тем более, что подобная аналогия используется и в материалах статьи. Когда мы получаем рекламные материалы по обычной “бумажной” почте и вынимаем их из почтового ящика в подъезде нашего дома - мы за этот рекламный мусор ничего не платим. В случае с электронной почтой именно получатель оплачивает всю корреспонденцию, причем независимо от того, хочет он ее получать или нет. Ситуация, в которой получателей заставляли платить из своего кармана за получаемые рекламные материалы, как в случаях отправки корреспонденции наложенным платежом, вызвала бы шквал негодования. Точно так же владельцы мобильных телефонов совершенно не были бы рады оплачивать входящие телефонные звонки, от навязчивых рекламных агентов. Я думаю никому не понравиться эти случаи, когда кто-то пытается потрать чужие деньги без согласия их владельцев. Можно возразить, что в отношении спама, можно применить различные фильтры и иные технические способы борьбы с этим явлением. Конечно можно, но это не решает проблему на все сто процентов, да и в любом случае тоже требует затрат.

Поэтому как бы ни изображали себя спаммеры, надо просто четко осознавать, что за всю эту рекламу приходится платить пользователю. И именно пользователь несет эти расходы, а не рекламодатель. И в этом самое главное отличие спама от иных видов рекламы. Во всех других случаях распространения рекламы потребитель не несет расходов за получение этой информации – будь то рекламные ролики по телевидению или баннеры в интернете, рекламные сообщения по радио, в прессе.

Самое главное понять вот эту логическую цепочку, а дальше уже каждый может делать самостоятельные выводы.

А сейчас вернемся к правовым основам – мы же считаем себя юристами. Так вот в статье говорится, что в законе нет требований к спаму и совершенно не обязательно его выделять каким-либо образом. В данном случае господин Новгородцев немного лукавит. Российский закон “О рекламе” все же содержит ряд положений, которые спаммеры упорно обходят и не желают замечать.

Вот например, первая часть статьи 5 закона “О рекламе”:

“Реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления независимо от формы или от используемого средства распространения.”

Поэтому все разговоры о том, что нет требования указывать, что это реклама, они мягко говоря не соответствуют закону. Конечно, мне могут возразить, что нет жесткого требования указывать какой-либо префикс или использовать иные технические средства маркировки при рассылке спама. Всем понятно, что как только будет введено это ограничение и все спаммерские письма будут маркированы определенным образом, то такая корреспонденция будет “убиваться” уже на почтовом сервере отправителя. И все почтовые узлы сразу отфильтруют сообщения по такому признаку. Так что спаммеры будут очень активно выступать против маркировки сообщений.

Но отсутствие законодательных требований о специальной технической маркировке не говорит о том, что нет нарушений закона. Далеко не всегда из текста сообщения явно следует, что это реклама. Поэтому весь этот массив явно следует рассматривать как нарушение требований закона, в частности, приведенной выше пятой статьи.

Хотя и здесь спаммеры могут совершенно открыто поднять забрало и заявить, что мы всегда предупреждаем, что это реклама и из наших сообщений это четко следует. Конечно же, это указывается (естественно не во всех случаях), но это делается таким образом, что невозможно настроить фильтры, которые определяли бы такие сообщения.

Но что смогут возразить сторонники массового рекламного мусора на часть 3 статьи 13 Закона о рекламе:

“При платном справочном телефонном, компьютерном и ином обслуживании реклама может предоставляться только с согласия абонента. Стоимость такой рекламы не должна включаться в стоимость запрашиваемых абонентом справок”.

Закон однозначно запрещает навязывать рекламу, рассылаемую по компьютерным сетям. Существует всего лишь единственный случай, когда подобная реклама имеет право на существование. Это допускается только тогда, когда абонент сам дал свое согласие на получение рекламы. Такие варианты возможны, когда абонент сам регистрируется в какой-либо информационной системе и абонент заявляет, что он согласен получать информацию из этого источника. Вот только тогда можно говорить о правомерности рассылаемой рекламы. Вот только в этих случаях деятельность по массовой рассылке информации рекламного характера будет в рамках закона. Все остальные варианты – за этой гранью.

Любые попытки показать себя “белыми и пушистыми” всего лишь оправдание не корректной деятельности, что может быть рассмотрено как умышленное введение в заблуждение. А это уже следует квалифицировать как заведомо ложную рекламу, которая не допускается законом.

Еще насколько лет назад автор этих строк общался с руководителем московского подразделения, ведущего борьбу с недобросовестной рекламой, антимонопольного ведомства. И тогда был задан вопрос: а будет ли данное ведомство вести борьбу с недобросовестной рекламой в интернете? На что был дан простой до гениальности ответ – нет никакой разницы где и как распространяется недобросовестная реклама. Вот только единственная загвоздка – МАП сам не инициирует подобных дел. Должно быть заявление от какого-либо лица…

Не менее наивными выглядят и отсылки к п. 4 ст.29 Российской Конституции. Вот якобы сослались на норму Конституции - и значит все в полном ажуре. Но стоит открыть один маленький секрет, которым владеют опытные юристы – номера пунктов, частей и статей законов действуют только на людей далеких от юриспруденции. Или как иногда говорится на лохов. Обилие всевозможных цифр говорит лишь о недостаточности мыслей и знаний автора и неумении обосновать свою позицию. Толковый специалист будет приводить не номер, а саму формулировку правовой нормы. Юристы работают с юридическими терминами, формулировками, понятиями, их логическими связями, а номера и цифры прерогатива математиков и бухгалтеров (ни в коей мере не хочу задеть представителей, приведенных мной в качестве примера профессий, а вот некоторые считающие себя юристами могут обидеться – так на это и рассчитано, может быть, задумаются после этого). Конечно же юрист не может обойтись без ссылки на закон, но при этом юрист указывает откуда он взял приведенную формулировку, а не заменяет ее непонятными цифрами.

Возвращаясь к Конституции: ссылаясь на ее нормы спаммеры хотят сказать, что “каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом”. С этим конечно никто не спорит, но вопрос в том, что уж слишком вольно пытаются трактовать эти свободы сторонники спама. Свобода на передачу, производство и распространение информации не является свободой на навязывание ненужной информации и ненужных услуг; не может быть свободой на вытягивание ваших средств из вашего кармана без вашего согласия; и не может считаться свободой на использование ваших ресурсов, вашего времени, ваших нервов без вашего согласия.

Старая юридическая формула (в вольном изложении автора) гласит: “Любая неограниченная свобода заканчивается там, где начинается свобода другого”. Так вот мы уже давно забыли, а может быть никогда и не знали, что существует грань, которую не следует переходить. Эта граница невидима и едва уловима. Но эта зыбкость существует только в том случае, когда ты смотришь со стороны. Когда же дело касается твоей собственной личности, твоих собственных прав и свобод, то эта грань становится достаточно четкой и чувствительной при любых попытках проникновения. Так может быть, мы все же начнем чувствовать эти грани и начнем уважать чужие свободы…

--------------------

В завершении добавлю, что на авторском Форуме была дискуссия по поводу полученного письма с предложением отплатить удаление электронного адреса из базы рассылок. Мнения были разные. Вы тоже можете оставить свое или прокомментировав любое из сообщений Форума  (см. http://www.internet-law.ru/forum/index.php?board=1;action=display;threadid=27).

P.S. Законодательство отдельных стран имеет существенные ограничения/требования для спаммерских рассылок. Понятно, что они носят региональный характер. Как стало известно, Microsoft предложил обновленную технологию электронной почты, в которой отправку письмо оплачивает отправитель. По мнению разработчиков, это существенно снизит объем рассылок.

  
===================================================  
= (C) Антон Серго,2003 http://www.internet-law.ru = 
Если у Вас есть что-то интересное для нас - пишите.  
--------------------------------------------------- 
Во избежании недоразумений,использование материалов  
рассылки на сайтах или в СМИ просьба согласовывать.  
===================================================