Иностранные граждане, находящиеся в Российской Федерации, пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законодательством.
Применительно к правовому статусу иностранных граждан в сфере труда и трудовых отношений действует положение, согласно которому на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором (ст. 11 Трудового кодекса РФ - далее ТК РФ). Если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (ст. 10 ТК РФ).
Федеральным законом от 25.07.02 N 115-ФЗ (с изменениями и дополнениями) "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" предусмотрено, что иностранные граждане не могут находиться на муниципальной службе, не имеют права быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации, а также заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск к которым для иностранных граждан ограничен федеральным законом.
Порядок привлечения иностранных граждан к труду
В отличие от международных документов, в которых используются понятия "трудящийся-мигрант", "работник-мигрант" в российском законодательстве употребляется понятие "иностранный работник".
Трудовая деятельность иностранных граждан осуществляется на основании трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг).
Основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем, т.е. взаимных прав и обязанностей, является трудовой договор.
Понятие и признаки трудовых отношений даны в ст. 15 ТК РФ, т.е. это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
В соответствии со ст. 56 ТК РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
Сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Согласно ст. 20 ТК РФ работником является физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.
Иностранный работник - иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность (при наличии разрешения на работу).
По общему правилу ст. 63 ТК РФ заключить трудовой договор может лицо, достигшее 16 лет.
Однако возраст, с которого допускается заключение трудового договора с иностранными гражданами, может быть определен двухсторонними соглашениями с другими государствами, например, с Таджикистаном, Китайской народной республикой минимальный возраст - 18 лет, а со Словацкой Республикой не только минимальный, но и предельный возраст в момент приема на работу - от 18 до 40 лет.
Работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
Физическими лицами признаются: физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности (далее - работодатели - индивидуальные предприниматели);
физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства (далее - работодатели - физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями).
Заключать трудовые договоры в качестве работодателей имеют право физические лица, достигшие возраста восемнадцати лет, при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме, а также лица, не достигшие указанного возраста, - со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме.
Согласно ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться:
1) на неопределенный срок;
2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами.
Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ. В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета предстоящей работы и условий ее выполнения.
Если при заключении трудового договора стороны не оговорили срок его действия, договор считается заключенным на неопределенный срок.
В том случае если ни одна из сторон трудового договора не потребовала его расторжения, а работник продолжает работать и после истечения установленного срока, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.
В соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор заключается:
на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;
на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;
для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);
с лицами, направляемыми на работу за границу;
для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности организации (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным
(до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;
с лицами, поступившими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;
с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;
для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника;
в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность, на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, а также в политических партиях и других общественных объединениях;
в случае избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность, на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;
с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;
с гражданами, направленными для похождения альтернативной гражданской службы;
в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.
По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться:
с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек);
с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера;
с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;
для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;
с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утвержденными Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;
с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;
с лицами, обучающимися по очной форме обучения;
с лицами, поступающими на работу по совместительству;
в других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Поскольку пребывание иностранных граждан на территории Российской Федерации носит временный характер, то, как правило, трудовые договоры с ними заключаются на определенный срок.
Срок договора зависит от срока действия визы и может быть продлен в установленном законом порядке. В этом случае с иностранным работником может быть заключен новый трудовой договор в пределах срока продления визы.
Безвизовый порядок въезда-выезда иностранных граждан установлен на основании международных договоров РФ с рядом государств, в частности с государствами СНГ (кроме Грузии и Туркменистана).
Срок временного пребывания в РФ иностранного гражданина в порядке, не требующем получения визы, не может превышать 90 суток, за исключением случаев, предусмотренных п. 5 ст. 5 Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". В соответствии с указанным Законом срок временного пребывания иностранных граждан, прибывших в порядке, не требующем визы, и заключивших трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на один год, исчисляемый со дня въезда в Россию.
Кроме того, отдельными международными соглашениями предусмотрены конкретные сроки трудовых договоров (например, РФ со Словацкой Республикой, Киргизской Республикой).
Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:
место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;
трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации;
дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом;
условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);
компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;
условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);
условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами;
другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 57 ТК РФ, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.
В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности:
об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;
об испытании;
о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);
об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;
о видах и об условиях дополнительного страхования работника;
об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;
об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.
Содержание трудового договора с иностранным работником также должно в первую очередь отвечать требованиям ст. 57 ТК РФ, т.е. включать все вышеперечисленные условия. Вместе с тем трудовой договор иностранного работника имеет определенную специфику по сравнению с договором с российским работником, он более индивидуализирован. Так, например, могут быть предусмотрены условия оплаты расходов по въезду и выезду, последствий прекращения трудового договора, ввоза и вывоза личного имущества, быта, а также разрешение использовать в качестве дней отдыха государственные праздники своей страны и т.д.
При заключении трудового договора с иностранцем следует учитывать Рекомендации Международной организации труда N 86 о трудящихся-мигрантах, которая предусматривает включение в трудовой договор таких условий:
условия, при которых предприниматель может быть уполномочен производить удержания из вознаграждения заинтересованного лица, и размер этих удержаний;
условия питания, в тех случаях, когда пища отпускается предпринимателем;
срок действия договора, а также условия его возобновления и расторжения;
условия, на которых разрешается въезд на территорию иммиграции и пребывание на ней;
порядок покрытия путевых расходов мигранта и членов его семьи;
в случае временной миграции - порядок покрытия расходов по возвращению на родину или на территорию эмиграции, в зависимости от случая;
основания, разрешающие досрочное расторжение договора.
Заключение трудового договора
Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с ч. 2 или ч. 3 ст. 61 ТК РФ, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.
Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения).
При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.
При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю: паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; трудовую книжку, за исключением, когда трудовой договор заключается впервые или с совместителем; страховое свидетельство государственного пенсионного страхования; документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
документы об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.
В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку.
В отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Так, дополнительный перечень документов, необходимых для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, определяется Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".
Что касается правового статуса документов, связанных с трудовой деятельностью иностранных работников государств СНГ, то Соглашением государств СНГ от 15.04.94 г. о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов (действующего для Таджикистана, Казахстана, Молдавии, Украины, России, Узбекистана, Киргизии, Армении, Азербайджана Белоруссии) установлено, что каждая из сторон признает (без легализации) дипломы, свидетельства об образовании, соответствующие документы о присвоении звания, разряда, квалификации и другие необходимые для осуществления трудовой деятельности документы и заверенный в установленном на территории стороны выезда порядке их перевод на государственный язык стороны трудоустройства или русский язык.
Положением ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора и не допускается какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
Отказывая обратившемуся лицу в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить ему причину отказа в письменной форме.
Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.
Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела (абз. 4 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.04 г. N 2).
Однако если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.
При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.
Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.
В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.
Испытание при приеме на работу не устанавливается для:
лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;
иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором.
Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для отдельных категорий работников - руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций, срок испытания не может превышать шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.
Следует иметь в виду, что в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.
При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.
При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.
Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.
Однако если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.
Отличие трудового договора от гражданско-правовых договоров
Как было указано выше, трудовая деятельность иностранных граждан в России в соответствии с Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" может осуществляться не только на основании трудовых договоров, но и на основании гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг).
К гражданско-правовым отношениям с участием иностранных юридических лиц применяются правила, установленные гражданским законодательством РФ, если иное не предусмотрено федеральным законом. Поэтому к гражданско-правовым договорам на выполнение работ и возмездное оказание услуг применяются соответствующие нормы гражданского законодательства РФ, дополненные положениями вышеуказанного Закона.
Заказчик работ (услуг) - юридическое или физическое лицо, обязан получить в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников, также обеспечить получение иностранцами разрешения на работу. Также как и на работодателя в трудовом договоре, на заказчика в гражданско-правовом договоре возложены дополнительные обязанности, предусмотренные ст. 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации": представление необходимых документов, уведомление налоговых органов о привлечении и использовании иностранной рабочей силы и т.д.
Трудовой договор следует отличать от смежных гражданско-правовых договоров (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и др.), содержанием которых также является трудовая деятельность.
Разграничение трудового и гражданско-правовых договоров имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение, поскольку на отношения сторон в гражданско-правовых договорах нормы трудового законодательства не распространяются, они регулируются нормами гражданского права.
Не секрет, что работодатели стремятся заключить вместо трудовых договоров гражданско-правовые договора, поскольку последние в меньшей степени защищают права гражданина.
Трудовой договор - это двустороннее соглашение, сторонами которого выступают всегда работник и работодатель, а в договоре подряда - подрядчик и заказчик.
В отличие от гражданско-правового договора, трудовой договор содержит дату, с которой связано начало трудового правоотношения с работодателем, т.е. возникновение у сторон взаимных прав и обязанностей.
Предметом трудового договора является выполнение обусловленной трудовой функции, т.е. работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации; конкретным видом поручаемой работнику работы.
Работа, выполняемая в рамках трудовых отношений, носит личный характер, в то время как по гражданско-правовым договорам допускается представительство, т.е. возможность одного лица, обладающего определенными полномочиями, совершать сделки от имени другого лица.
Кроме того, работник, выполняющий работу по трудовому договору, зачисляется в личный состав (штат) персонала организации, поэтому, как правило, запрещается замена работника иным лицом.
Работник, заключив трудовой договор, обязуется подчиняться Правилам внутреннего трудового распорядка, соблюдать трудовую дисциплину (ч. 2 ст. 21 ТК РФ), а в случае совершения дисциплинарного проступка работодатель имеет право применить к нему дисциплинарное взыскание (ч. 1 ст. 192 ТК РФ). Работая же по гражданско-правовому договору, гражданин не зачисляется в личный состав (штат) организации, внутреннему распорядку организации не подчиняется и может выполнять работу или оказывать услуги по договору в любое удобное для него время.
Работник обязан строго выполнять нормальную продолжительность рабочего времени (ст.ст. 91-92, 94-96 ТК РФ), определенные нормы труда (ст.ст. 159-163 ТК РФ), тогда как гражданско-правовые договоры обязывают исполнителя, подрядчика, агента и т.д. только выполнять работы в определенный срок.
Трудовые отношения носят возмездный характер, работа, которую выполняет работник, должна быть оплачена в соответствии с количеством и качеством затраченного труда (ст. 132 ТК РФ) не ниже установленного минимального размера (ст. 133 ТК РФ).
Работодатель обязан обеспечить условия труда, предоставить льготы и гарантии, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами. Условия труда также устанавливаются коллективным договором, соглашением и трудовым договором.
На работника, выполняющего работу (оказывающего услуги) по гражданско-правовым договорам указанные льготы и гарантии не распространяются.
Трудовое отношение носит длящийся характер и не прекращается исполнением какого-либо обязательства работника, выполнением определенного перечня или объема работ.
Специфика прав и обязанностей в трудовом отношении состоит в том, что работник регулярно должен выполнять обусловленную трудовым договором работу, а работодатель - выплачивать заработную плату и обеспечивать необходимые условия труда.
А. Голубкова,
директор Московского городского
правового центра "Защита"
"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 12, декабрь 2006 г.
Применительно к правовому статусу иностранных граждан в сфере труда и трудовых отношений действует положение, согласно которому на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором (ст. 11 Трудового кодекса РФ - далее ТК РФ). Если международным договором РФ установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (ст. 10 ТК РФ).
Федеральным законом от 25.07.02 N 115-ФЗ (с изменениями и дополнениями) "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" предусмотрено, что иностранные граждане не могут находиться на муниципальной службе, не имеют права быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации, а также заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск к которым для иностранных граждан ограничен федеральным законом.
Порядок привлечения иностранных граждан к труду
В отличие от международных документов, в которых используются понятия "трудящийся-мигрант", "работник-мигрант" в российском законодательстве употребляется понятие "иностранный работник".
Трудовая деятельность иностранных граждан осуществляется на основании трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг).
Основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем, т.е. взаимных прав и обязанностей, является трудовой договор.
Понятие и признаки трудовых отношений даны в ст. 15 ТК РФ, т.е. это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
В соответствии со ст. 56 ТК РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
Сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Согласно ст. 20 ТК РФ работником является физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.
Иностранный работник - иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность (при наличии разрешения на работу).
По общему правилу ст. 63 ТК РФ заключить трудовой договор может лицо, достигшее 16 лет.
Однако возраст, с которого допускается заключение трудового договора с иностранными гражданами, может быть определен двухсторонними соглашениями с другими государствами, например, с Таджикистаном, Китайской народной республикой минимальный возраст - 18 лет, а со Словацкой Республикой не только минимальный, но и предельный возраст в момент приема на работу - от 18 до 40 лет.
Работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
Физическими лицами признаются: физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности (далее - работодатели - индивидуальные предприниматели);
физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства (далее - работодатели - физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями).
Заключать трудовые договоры в качестве работодателей имеют право физические лица, достигшие возраста восемнадцати лет, при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме, а также лица, не достигшие указанного возраста, - со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме.
Согласно ст. 58 ТК РФ трудовые договоры могут заключаться:
1) на неопределенный срок;
2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами.
Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ. В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета предстоящей работы и условий ее выполнения.
Если при заключении трудового договора стороны не оговорили срок его действия, договор считается заключенным на неопределенный срок.
В том случае если ни одна из сторон трудового договора не потребовала его расторжения, а работник продолжает работать и после истечения установленного срока, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.
В соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор заключается:
на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;
на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;
для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);
с лицами, направляемыми на работу за границу;
для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности организации (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным
(до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;
с лицами, поступившими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;
с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;
для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника;
в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность, на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, а также в политических партиях и других общественных объединениях;
в случае избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность, на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;
с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;
с гражданами, направленными для похождения альтернативной гражданской службы;
в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.
По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться:
с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек);
с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера;
с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;
для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;
с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утвержденными Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;
с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;
с лицами, обучающимися по очной форме обучения;
с лицами, поступающими на работу по совместительству;
в других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Поскольку пребывание иностранных граждан на территории Российской Федерации носит временный характер, то, как правило, трудовые договоры с ними заключаются на определенный срок.
Срок договора зависит от срока действия визы и может быть продлен в установленном законом порядке. В этом случае с иностранным работником может быть заключен новый трудовой договор в пределах срока продления визы.
Безвизовый порядок въезда-выезда иностранных граждан установлен на основании международных договоров РФ с рядом государств, в частности с государствами СНГ (кроме Грузии и Туркменистана).
Срок временного пребывания в РФ иностранного гражданина в порядке, не требующем получения визы, не может превышать 90 суток, за исключением случаев, предусмотренных п. 5 ст. 5 Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". В соответствии с указанным Законом срок временного пребывания иностранных граждан, прибывших в порядке, не требующем визы, и заключивших трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на один год, исчисляемый со дня въезда в Россию.
Кроме того, отдельными международными соглашениями предусмотрены конкретные сроки трудовых договоров (например, РФ со Словацкой Республикой, Киргизской Республикой).
Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия:
место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, - место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;
трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации;
дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом;
условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);
компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте;
условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы);
условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами;
другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 57 ТК РФ, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.
В трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности:
об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;
об испытании;
о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);
об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;
о видах и об условиях дополнительного страхования работника;
об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;
об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.
Содержание трудового договора с иностранным работником также должно в первую очередь отвечать требованиям ст. 57 ТК РФ, т.е. включать все вышеперечисленные условия. Вместе с тем трудовой договор иностранного работника имеет определенную специфику по сравнению с договором с российским работником, он более индивидуализирован. Так, например, могут быть предусмотрены условия оплаты расходов по въезду и выезду, последствий прекращения трудового договора, ввоза и вывоза личного имущества, быта, а также разрешение использовать в качестве дней отдыха государственные праздники своей страны и т.д.
При заключении трудового договора с иностранцем следует учитывать Рекомендации Международной организации труда N 86 о трудящихся-мигрантах, которая предусматривает включение в трудовой договор таких условий:
условия, при которых предприниматель может быть уполномочен производить удержания из вознаграждения заинтересованного лица, и размер этих удержаний;
условия питания, в тех случаях, когда пища отпускается предпринимателем;
срок действия договора, а также условия его возобновления и расторжения;
условия, на которых разрешается въезд на территорию иммиграции и пребывание на ней;
порядок покрытия путевых расходов мигранта и членов его семьи;
в случае временной миграции - порядок покрытия расходов по возвращению на родину или на территорию эмиграции, в зависимости от случая;
основания, разрешающие досрочное расторжение договора.
Заключение трудового договора
Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с ч. 2 или ч. 3 ст. 61 ТК РФ, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.
Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.
Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения).
При приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.
При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю: паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; трудовую книжку, за исключением, когда трудовой договор заключается впервые или с совместителем; страховое свидетельство государственного пенсионного страхования; документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
документы об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.
В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку.
В отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Так, дополнительный перечень документов, необходимых для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, определяется Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".
Что касается правового статуса документов, связанных с трудовой деятельностью иностранных работников государств СНГ, то Соглашением государств СНГ от 15.04.94 г. о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов (действующего для Таджикистана, Казахстана, Молдавии, Украины, России, Узбекистана, Киргизии, Армении, Азербайджана Белоруссии) установлено, что каждая из сторон признает (без легализации) дипломы, свидетельства об образовании, соответствующие документы о присвоении звания, разряда, квалификации и другие необходимые для осуществления трудовой деятельности документы и заверенный в установленном на территории стороны выезда порядке их перевод на государственный язык стороны трудоустройства или русский язык.
Положением ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора и не допускается какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
Отказывая обратившемуся лицу в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить ему причину отказа в письменной форме.
Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.
Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела (абз. 4 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.04 г. N 2).
Однако если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.
При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.
Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.
В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.
Испытание при приеме на работу не устанавливается для:
лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;
иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором.
Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для отдельных категорий работников - руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций, срок испытания не может превышать шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.
Следует иметь в виду, что в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.
При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.
При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.
Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.
Однако если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.
Отличие трудового договора от гражданско-правовых договоров
Как было указано выше, трудовая деятельность иностранных граждан в России в соответствии с Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" может осуществляться не только на основании трудовых договоров, но и на основании гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг).
К гражданско-правовым отношениям с участием иностранных юридических лиц применяются правила, установленные гражданским законодательством РФ, если иное не предусмотрено федеральным законом. Поэтому к гражданско-правовым договорам на выполнение работ и возмездное оказание услуг применяются соответствующие нормы гражданского законодательства РФ, дополненные положениями вышеуказанного Закона.
Заказчик работ (услуг) - юридическое или физическое лицо, обязан получить в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников, также обеспечить получение иностранцами разрешения на работу. Также как и на работодателя в трудовом договоре, на заказчика в гражданско-правовом договоре возложены дополнительные обязанности, предусмотренные ст. 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации": представление необходимых документов, уведомление налоговых органов о привлечении и использовании иностранной рабочей силы и т.д.
Трудовой договор следует отличать от смежных гражданско-правовых договоров (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и др.), содержанием которых также является трудовая деятельность.
Разграничение трудового и гражданско-правовых договоров имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение, поскольку на отношения сторон в гражданско-правовых договорах нормы трудового законодательства не распространяются, они регулируются нормами гражданского права.
Не секрет, что работодатели стремятся заключить вместо трудовых договоров гражданско-правовые договора, поскольку последние в меньшей степени защищают права гражданина.
Трудовой договор - это двустороннее соглашение, сторонами которого выступают всегда работник и работодатель, а в договоре подряда - подрядчик и заказчик.
В отличие от гражданско-правового договора, трудовой договор содержит дату, с которой связано начало трудового правоотношения с работодателем, т.е. возникновение у сторон взаимных прав и обязанностей.
Предметом трудового договора является выполнение обусловленной трудовой функции, т.е. работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации; конкретным видом поручаемой работнику работы.
Работа, выполняемая в рамках трудовых отношений, носит личный характер, в то время как по гражданско-правовым договорам допускается представительство, т.е. возможность одного лица, обладающего определенными полномочиями, совершать сделки от имени другого лица.
Кроме того, работник, выполняющий работу по трудовому договору, зачисляется в личный состав (штат) персонала организации, поэтому, как правило, запрещается замена работника иным лицом.
Работник, заключив трудовой договор, обязуется подчиняться Правилам внутреннего трудового распорядка, соблюдать трудовую дисциплину (ч. 2 ст. 21 ТК РФ), а в случае совершения дисциплинарного проступка работодатель имеет право применить к нему дисциплинарное взыскание (ч. 1 ст. 192 ТК РФ). Работая же по гражданско-правовому договору, гражданин не зачисляется в личный состав (штат) организации, внутреннему распорядку организации не подчиняется и может выполнять работу или оказывать услуги по договору в любое удобное для него время.
Работник обязан строго выполнять нормальную продолжительность рабочего времени (ст.ст. 91-92, 94-96 ТК РФ), определенные нормы труда (ст.ст. 159-163 ТК РФ), тогда как гражданско-правовые договоры обязывают исполнителя, подрядчика, агента и т.д. только выполнять работы в определенный срок.
Трудовые отношения носят возмездный характер, работа, которую выполняет работник, должна быть оплачена в соответствии с количеством и качеством затраченного труда (ст. 132 ТК РФ) не ниже установленного минимального размера (ст. 133 ТК РФ).
Работодатель обязан обеспечить условия труда, предоставить льготы и гарантии, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами. Условия труда также устанавливаются коллективным договором, соглашением и трудовым договором.
На работника, выполняющего работу (оказывающего услуги) по гражданско-правовым договорам указанные льготы и гарантии не распространяются.
Трудовое отношение носит длящийся характер и не прекращается исполнением какого-либо обязательства работника, выполнением определенного перечня или объема работ.
Специфика прав и обязанностей в трудовом отношении состоит в том, что работник регулярно должен выполнять обусловленную трудовым договором работу, а работодатель - выплачивать заработную плату и обеспечивать необходимые условия труда.
А. Голубкова,
директор Московского городского
правового центра "Защита"
"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 12, декабрь 2006 г.
Комментариев нет:
Отправить комментарий