Вредный совет, о котором сегодня пойдет речь, касается использования налоговой схемы с лизингом персонала. Мы неоднократно затрагивали эту тему в предыдущих выпусках рассылки, но сегодня хотелось бы поговорить о том, какие выгоды и какие опасности сулит использование данной схемы.

Разумеется, лизинг персонала – это договор, который соответствует российскому законодательству и который может с высокой степень экономической эффективности использоваться при организации трудовой деятельности в фирме. Он позволяет в короткие сроки расширить или уменьшить объем задействованных трудовых ресурсов необходимой квалификации, не обременяя себя трудовыми отношениями и не тратя время на управление штатным персоналом.

С налоговой точки зрения лизинг персонала также весьма привлекателен. Самое главное – для многих приобретение услуг сторонних организаций по предоставлению персонала вместо заключения трудовых договоров с конкретными физическими лицами может позволить продолжать применение упрощенной системы налогообложения, поскольку полученные в лизинг работники не учитываются при расчете среднесписочной численности сотрудников. Каждый субъект предпринимательской деятельности обладает правом на свободное принятие решений о форме договорной организации труда, поэтому получение налоговой выгоды в результате такого решения не противоречит закону (что согласуется с п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53).

А теперь посмотрим, как предлагает налогоплательщикам оптимизировать налоги автор «вредного совета»: «сначала создается новая организация, которая переходит на «упрощенку». Затем часть сотрудников переводится в эту фирму, и с ней заключается договор о предоставлении персонала. Выгода очевидна: с той же самой заработной платы новая фирма «упрощенщик» будет платить только 14% - взносы в Пенсионный фонд РФ».

Как видно, налогоплательщикам предлагается создать полностью подконтрольную коммерческую организацию, которая благодаря применению «упрощенки» будет освобождена от уплаты ЕСН, чтобы уменьшить совокупный объем налоговых обязательств перед бюджетом. Особенно стоит отметить, что автор предложенной схемы уверяет читателей, что она совершенно законна, хотя и делается для того, чтобы заплатить меньше налогов. На самом же деле, это путь к пропасти, то есть, к разорению бизнеса. Но, объясним все по порядку.

Начать следует с того, что целью любой коммерческой организации, равно как и целью предпринимательской деятельности в принципе является получение прибыли (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 50 ГК РФ). В рассматриваемой же ситуации создаваемая организация, в которую переводятся работники налогоплательщика, не преследует цели получения прибыли. Не обладая финансово-экономической и организационной самостоятельностью, эта фирма изначально задумывается как основной инструмент механизма уклонения от налогообложения, который также является искусственным посредником при выплате зарплаты физическим лицам. То есть, никаких других предпосылок для создания данной фирмы, помимо занижения объема налоговых обязательств, в предложенном сценарии схемы не предусмотрено.

Вместе с тем, п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 гласит: «если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции».

При этом подлинное экономическое содержание операций, описанных во вредном совете, состоит в том, что зарплата работникам напрямую выплачивается самим налогоплательщиком. И с этой зарплаты должен уплачиваться ЕСН по ставке 26 %. Следовательно, даже при общем ознакомлении с предложенной схемой становится понятно, каков планомерной итог ее реализации: доначисление ЕСН, вместе с обременительной «добавкой» - пени и штрафом (более того – зачастую расходы налогоплательщика на приобретение услуг кадровых агентств признаются экономически необоснованными, и приходится также доплачивать налог на прибыль). Именно так закончили свою налоговую оптимизацию налогоплательщики, ставшие героями постановлений ФАС Уральского округа от 21 июля 2008 г. № Ф09-4082/08-С2, ФАС Волго-Вятского округа от 29 июля 2008 г. № А39-1185/2007 и многих других.

В то же время стоит сказать, что, к счастью, некоторые налогоплательщики, доверившиеся подобным советам «оптимизаторов», не следуют их советам вслепую, а задумываются над своими действиями и решаются на договор аутстаффинга (именно так называется выведение работников за штат с последующим принятием в лизинг) лишь при наличии должных экономических предпосылок к тому. Заметьте: разрешая вопрос о том, является ли конкретный договор аутстаффинга с «упрощенцем» противозаконной налоговой схемой, или же он осуществляется в соответствии с законом, суды изучают данный договор на предмет наличия экономических предпосылок.

Такие предпосылки могут быть связаны со спецификой хозяйственной деятельности налогоплательщика, которая, например, выражается в ее дискретности. Скажем, работники производственного цеха переводятся в штат нового юридического лица с целью минимизации управленческих расходов. Если налогоплательщик сможет внятно объяснить, в чем состоял хозяйственный смысл аутстаффинга, у него есть шансы на победу в суде (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 22 января 2008 г. № А65-8088/07-СА1-37).

Далее следует позаботиться о наличии подтверждений того, что организация, предоставляющая персонал в аренду, является реально действующим юридическим лицом, а не номинальной фирмой, существующей только на бумаге. Хорошим подтверждением этому станет информация о том, что она взаимодействует не только с налогоплательщиком, но и с другими коммерческими организациями, получает от них доход. А подтверждением автономности кадрового агентства может стать наличие у него собственной бухгалтерии, правил внутреннего трудового распорядка и иных локальных нормативных актов и т. д. Крайне нежелательно наличие общего юридического адреса у сторон договора аутстаффинга (к чему, кстати, призывает автор «вредного совета»), поскольку это косвенно свидетельствует о номинальности кадрового агентства (постановление ФАС Уральского округа от 30 июля 2008 г. № Ф09-5409/08-С3).

Отдельно следует упомянуть еще об одной опасности. В соответствии с рекомендациями «оптимизатора» в результате перевода работников в новую организацию «условия работы и оплата труда не должны меняться». В действительности же сохранение прежних условий труда и места работы сотрудников, переведенных в штат новой организации свидетельствует о фиктивности смены работодателя (см., например, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26 августа 2008 г. № Ф08-5013/2008). Поэтому нужно приложить все усилия, чтобы изменение договорной организации труда отразилось также и на условиях его осуществления работниками.