Здравствуйте!

   В этом выпуске рассылки я опубликую свой адаптированный перевод статьи "Десять советов для создания плохого договора" (Ten Tips for Creating a Bad Business Agreement), автором которой является Barbara Weil Gall. Оригинал этой статьи был впервые опубликован на английском языке на сайте Gigalaw.com. Перевод и адаптация осуществлены с разрешения автора.

   Хочу еще раз подчеркнуть, что это не дословный перевод, поскольку реалии американской правовой системы имеют свои существенные отличия от России. Вместе с тем общая структура, а также большинство пунктов использовано без изменений.

   Но перед этим - новость сайта. Около года тому назад я просил своих читателей-программистов помочь мне доделать скрипт форума на сайте. К сожалению, откликнувшихся было совсем немного. Из тех, кто откликнулся, за работу взялся только один. Да и то, после того, как я ему за его услуги отправил бесплатно договор для какого-то его проекта, сразу пропал. В результате скрипт форума остался прежним. Пару дней назад скрипт форума я доделал сам, своими ручками, чему безмерно рад. Теперь можно дублировать свои сообщения на email автору исходного сообщения, а также подписаться на ответы на свое сообщение. Также появилась долгожданная функция цитирования исходного сообщения. Я не сверхпрофессионал в программировании (мягко сказано), поэтому, если будут замечены глюки,- прошу сообщить... Так что милости прошу - на самый авторско-правовой форум :))

   Ну а теперь собственно статья.

---

Десять советов для создания плохого договора

   Введение

   В англосаксонской правовой системе договор - это обещание, основанное на встречном удовлетворении. Встречным удовлетворением может быть все, что имеет какую-то ценность. Например, если кто-то скажет: "Я с радостью заплачу тебе во вторник, если ты мне сегодня дашь гамбургер", и вы дадите ему гамбургер, то во вторник он должен будет вам деньги. Встречным удовлетворением для его обязательства заплатить вам во вторник является гамбургер, который вы дали ему сегодня. В российском законодательстве отсутствует прямо выраженное понятие "встречного удовлетворения", однако суть договорных отношений от этого не меняется.

   Разумеется, если бы договорное право было таким простым, то я и мои коллеги остались бы без работы. В контексте бизнеса, где договоры могут быть в письменной форме или подразумеваться из поведения сторон, часто возникают вопросы, а был ли вообще заключен договор, на каких условиях он был заключен, и не нарушают ли стороны его условия. За самыми успешными бизнес-проектами стоят грамотно составленные договоры. Договор определяет сделку и должен включать в себя обязательства, права и ответственность каждой стороны, встречное удовлетворение за каждый предоставляемый товар или услугу, а также содержать в себе сценарий того, что произойдет, если сделка не будет завершена.

   Несмотря на все преимущества, которые таятся в заключении договоров, как-то: определенная ясность об условиях сделки и относительно того, что произойдет, если все пойдет не так, как договаривались, на свете живет много людей, которые просто не хотят морочить себе голову письменными договорами и не хотят тратить деньги на юриста, который мог бы облечь договоренность сторон в обязывающий договор. Этим людям я говорю: "Большое спасибо", потому что всегда дороже нанять юриста, чтобы он распутывал правовой бардак, вызванный недопониманием сторон, чем написать проект договора заранее. От имени всех юристов, защищающих интересы бизнеса во всем мире, я предлагаю следующие советы, чтобы ваш бизнес точно закончился разбирательствами в суде.

   1. Никогда не кладите свои договоренности на бумагу. Настоящие бизнесмены заключают сделки пожатием руки, не так ли? Конечно, гораздо удобнее будет потом в суде с пеной у рта доказывать, что договор был, что были согласованы определенные условия…

   Не говоря уж о том, что в отношении некоторых сделок закон содержит императивное требование о том, что они должны быть совершены либо в простой письменной форме, либо быть заверены нотариально.

   Конечно, речь не идет о том, что письменный договор решит все проблемы. Неполный или плохо составленный договор зачастую ничем не лучше, чем вообще отсутствие договора. Деловые сделки разваливаются и с грамотно составленными договорами. Однако, в этом случае речь будет идти о нарушении договора, о том, соблюла ли каждая сторона условия договора, а не о том, был ли договор вообще.

   2. Считайте, что все согласны с условиями сделки. Этот совет вытекает из правила пожатия руки, поскольку нельзя сказать, что между сторонами заключен договор до тех пор, пока они не согласуют все его условия. Если одна сторона считает, что совместное предприятие будет иметь все права на патенты, лежащие в основе этого предприятия, а патентообладатель считает, что совместное предприятие получит только лишь ограниченную лицензию на использование патента в Казахстане, то можно говорить о том, что в отношении патента между сторонами договора нет. Если товары должны быть закуплены в иностранном государстве, и продавец рассчитывает цену на обменном курсе в определенный момент времени, то лучшим способом закончить сделку в суде будет для продавца предположить, что покупатель будет нести риск излишних расходов в связи с изменением обменного курса. Предположения относительно цены, оплаты, доставки и выполнения условий договора, которые не совпадают с точкой зрения другой стороны, уничтожат смысл существования договора и приведут к спорам.

   3. Заполняйте пробелы в бланках договоров, не читая их. Обычно в таких бланках содержатся важные условия договора. В них могут быть описаны условия доставки и оплаты, неустойки и иные штрафы в случае несоблюдения условий договора, а также различные гарантии и отказы от ответственности. Одно предприятие год назад добавило в такой бланк договора положение о том, что, ставя подпись под таким договором, продавец гарантирует, что во всей его продукции решена печально известная "проблема 2000 года". Вот только продавец этого условия не прочитал. Поэтому бизнесмен, который хочет закончить сделку судебным разбирательством никогда не должен читать договоров, в которых он заполняет пробелы. Такой бизнесмен всегда должен полагать, что условия договора абсолютно справедливы и взаимовыгодны. Если такой договор высылается по факсу, то бизнесмен, который любит судиться, никогда не должен просить другую сторону прислать ему легко читаемый экземпляр.

   Подобная ситуация возникает, когда кто-то подписывает бланк договора, присланный другой стороной, "чтобы начать работу", чистосердечно веря в то, что настоящие условия договора будут определены потом. Если вы думаете, что это хорошая идея, вернитесь и прочтите еще раз совет №2.

   4. Подпишите договор о намерениях и не заключайте основной договор. Договор о намерениях - это своего рода договор о заключении договора. Стороны заключают договор о намерениях для того, чтобы подтвердить, что они намерены заключить сделку, но этого не произойдет до тех пор, пока они не заключат договора с конкретными условиями. Хороший договор о намерениях будет содержать в себе условия о том, что это еще не сам договор и что стороны не связаны его условиями. Большинство договоров о намерениях не содержат в себе достаточно детальных условий для того, чтобы можно было определить, что стороны согласились заключить определенную сделку. Это порождает определенные трудности, когда одна из сторон пытается настоять на исполнении условий такого договора о намерениях.

   5. Начинайте деловые отношения до того, как будет подписан договор. Этот совет применим как к созданию юридического лица, так и к отношениям между двумя существующими лицами. Если два человека не могут договориться о таких вещах, как, сколько каждый из них должен будет вложить в дело, чтобы получить определенную долю прибыли, то им точно не надо создавать компанию. Если эти два человека тем не менее решают (конечно же без договора) начать от имени такой компании какой-то бизнес, то такие люди заслуживают долгих лет расчистки юридических "загогулин", с которыми им неминуемо придется столкнуться.

   Пример №1. Мистер А и Миссис Б решили организовать компанию, которая будет держать магазин. Каждая сторона вкладывает одинаковое количество денег. После чего они подают необходимые бумаги на регистрацию. Мистер А хочет передать часть акций Мистеру В в качестве оплаты его услуг, но Миссис Б возражает и не подписывает никаких документов. Поскольку магазин теряет деньги, Мистер А делает дополнительные капитальные вложения, а Миссис Б отказывается. Тем временем Мистер С работает в магазине без оплаты, думая, что он получит акции компании. В конце концов магазин закрывается и Миссис Б требует, чтобы компания вернула ее вклад. Если бы стороны заблаговременно заключили договор, то они могли бы в нем предусмотреть, в каких обстоятельствах компания может выпускать дополнительные акции, как выходить из трудных ситуаций, а также будет ли компания возмещать А и Б их расходы на адвокатов в связи с тем, что С подаст на них суд с требованием возместить стоимость его услуг.

   Пример №2. ЗАО "Поглоти" и ОАО "Сожри" решают создать общество с ограниченной ответственностью, которое будет выпускать новый вид прибамбасины. Сделка осложняется налоговыми причинами, и поэтому переговоры тянутся не один год. Тем временем команда ученых мозговым штурмом в секретной лаборатории создают новую прибамбасину и получают патент на изобретение. Самодовольный молодой юрист договорился с учеными, некоторые из которых являются работниками каждой из компаний, о том, что они передадут права на патент ООО "Поглоти и Сожри", компании-пустышке, которая была создана в самом начале сотрудничества сторон. Когда сделка разваливается ЗАО "Поглоти" хотела бы иметь патент на прибамбасину. К сожалению, стороны так и не определили условия своего сотрудничества, поэтому у них нет договора о том, как делить прибыль и убытки, а также как рассчитывать вклады каждой из сторон в ООО, а также как делить активы компании в случае ее ликвидации. Поскольку патент теперь принадлежит ООО, при ликвидации ООО он должен быть распределен в числе остальных активов, причем непонятно, кому же он будет принадлежать. Такого неблагоприятного результата можно было бы избежать, если бы стороны подождали заключения договора перед тем, как начать работу.

   Первые пять советов связаны с тем, как важно не обращать внимания на необходимость письменного договора. Следующие пять советов посвящены тому, как важно, чтобы письменный договор обязательно привел вас к дорогостоящему судебному разбирательству.

   6. Используйте форму договора своей последней сделки. Не надо настаивать на том, что договор должен отражать сделку между сторонами. Это очень хороший способ сэкономить на юристах - неважно, что последняя сделка была связана с продажей здания, а сейчас вы заключаете сделку, связанную с выдачей лицензии на компьютерную программу. Просто поменяйте наименования, цену и со словами: "А зачем нам тут вся эта лабуда про защиту окружающей среды в лицензии на программу?" подписывайте! Хуже всех вам могут сделать юристы, некоторые из которых вслепую перерисуют вам договор с типовой формы, не учитывая конкретных обстоятельств сделки. Запомните: соглашение, которое не отражает полностью намерения сторон в сделке, зачастую хуже, чем отсутствие договора вообще.

   7. Не надо определять термины. Используйте жаргон. Лучшими договорами с точки зрения судебных разбирательств - это такие договоры, которые непонятны никому, кроме тех лиц, которые их писали. Неважно, что их, возможно, уже давно нет или что эти термины сегодня означают что-то совершенно иное, чем они значили несколько лет назад. Например, термин "CD" раньше означал "гражданская оборона" (civil defense), потом "депозитный сертификат" (certificate of deposit), а теперь обычно означает компакт-диск. Ключом к судебному разбирательству является обеспечение того, чтобы ни один человек, который будет читать этот договор в будущем, не мог бы понять намерения сторон, не вылавливая свидетелей, присутствовавших на переговорах по обсуждению договора.

   8. Не думайте о будущем. Между сторонами отношения такие замечательные. Зачем нервничать? Если возникнут проблемы, стороны решат их так же спокойно, как они решали все вопросы до сих пор. Не определив в договоре случаи нарушения договора и не прописав в нем сроки для исправления таких нарушений, стороны договора практически гарантируют себе, что то, на каких условиях будет прекращен договор будет определять судья (или третейский судья, если они согласятся пойти к нему), а не стороны.

   И раз уж мы это упомянули, стороны, которые хотят потратить много денег на юристов никогда не должны задумываться об оформлении прав на интеллектуальную собственность, созданную в результате отношений сторон. Многие изобретения рождаются тогда, когда изобретатели этого менее всего ждут. Изобретение, которое является улучшением существующего изделия, обычно будет считаться собственностью стороны, которая его изобрела, принимая за данность, что можно определить, кто создал это изобретение. Это означает, что владелец существующего изделия в отсутствие договора не будет иметь никаких прав на улучшение. В совместных предприятиях, где стороны тесно сотрудничают, будет весьма сложно определить, кто внес какой вклад в конечный продукт. Определение того, кому будет принадлежать изобретенное улучшение, и кому будут принадлежать какие права на его использование. - это важный шаг, чтобы избежать суда.

   9. Заключайте договоры в правовом вакуумеНе надо думать о трудовом, налоговом, антимонопольном праве. Не надо в договоре писать о том, каким законодательством регулируется договор. Все само собой рассосется. Кроме того, если какая-то сторона получит доход от продажи бизнеса и что-то не будет стыковаться, то в любых спорах всегда любезно помогут работники налоговой полиции.

   10. Что бы вы ни делали, никогда не приглашайте юриста до последней минуты. Юристы любят интеллектуальные штурмы. Нет ничего более захватывающего, чем когда юристу звонят подправить договор за несколько часов до его подписания.

   В заключение

   Если вы воспользуетесь некоторыми или всеми этими советами, с большой вероятностью вы подкинете работы какому-нибудь удачливому юристу. Конечно, вы могли бы все испортить, проконсультировавшись с юристом до того, как начать бизнес, чтобы он проверил, что у вас есть договор, который точно отражает все стороны сделки и что в договоре прописаны различные сценарии, когда что-то идет не так.



Андрей Минков
(www.copyrighter.ru)
(andy@copyrighter.ru)