Проблемы Процессуального права (АПК, ГПК)

 
Номер выпуска рассылки: 18 
Дата выпуска рассылки: 2004-03-29 
 
Количество подписчиков: 465 

Статья 77 ГПК РФ устанавливает следующий критерий привлечения в процесс исследуемых доказательств: лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.

В свою очередь ст. 89 АПК РФ вообще не вводит каких-либо дополнительных критериев допустимости данных средств доказывания, что является одним из крупнейших недостатков этого кодекса.

Во-первых, отказывает в наличии признака допустимости тем записям, в отношении которых неизвестно когда, кем и в каких условиях они осуществлялись, то есть материалов, достоверность которых изначально находится под неустранимым сомнением.

Действительно, в современных условиях можно достаточно свободно монтировать видео- и аудиозаписи, а также полностью их фальсифицировать. Что же касается аудиозаписей, то здесь открываются широкие возможности для имитации голоса [1]. В этой связи без знания обстоятельств, связанных с условиями и способом осуществления записи, невозможно будет провести её последующее экспертное исследование на предмет фальсификации, в конечном итоге, определить её достоверность. Как следствие, мы не можем согласиться со следующим утверждением: “Во всех случаях представления аудио- или видеозаписей суд должен выяснить у лица, их представляющего, когда, кем и в каких условиях эти записи совершались. Однако отсутствие таких записей не является основанием для исключения записи из числа доказательств, а лишь свидетельствует о необходимости более тщательного исследования ее подлинности” [2].

Вместе с тем, серьезные исследователи рассматривают данные предписания распространительно. Так, М.К. Треушников пишет: “Во избежание записи “скрытой камерой”, подслушивания телевизионных или иных разговоров очень важное условие указано в законе – лицо обязано указать, кем осуществлялась запись. Последняя может производиться различными лицами, прежде всего самими сторонами по их согласию” [3]. Аналогичным образом высказывается А.Т. Боннер: “Недостатками же аудио и видеозаписей является возможность ведения скрытой записи и съёмки” [4].

Имеются случаи использования подобных доказательств и в судебной практике. При этом они наиболее широко распространены всё же в рамках уголовного процесса. Так, Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ по одному из дел, в частности указала: “Что касается доказательств, которые были, по мнению суда, добыты в нарушение уголовно-процессуального закона, то в соответствии с требованием ч.3 ст. 69 УПК РСФСР такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР. Вместе с тем, как видно из материалов дела, аудиозапись от 16 января 1997 года была совершена не оперативно-следственным путем, а службой безопасности филиала банка. Однако это обстоятельство судом не учтено при рассмотрении дела” [5]. С другой стороны, они применяются и в хозяйственных спорах. Например: “Как следует из материалов дела, в соответствии с лицензионным договором № КК-2-АС-98 от 28.07.98 ЗАО “Классик Компани” приобрело у автора песен и исполнителя Кучина И.Л. все исключительные авторские и смежные права на использование фонограмм с записанными на них произведениями, указанными в Перечне № 1 (приложение № 1 к договору, в том числе на спорное аудиопроизведение “Лучшее собрание сочинений”. В целях реализации своих прав ЗАО “Классик Компани” проводилась закупка контрафактной копии аудиокассеты с записью аудиопроизведения “Кучина И.Л. “Лучшее собрание сочинений” в торговой точке, принадлежащей предпринимателю Жолобову С.М. В подтверждение факта реализации контрафактной продукции истцом представлены чек от 17.04.2001 на сумму 25 рублей, спорная аудиокассета. Кроме того, истец ссылается на показания свидетеля Попкова И.Н. и видеозапись процесса покупки” [6].

Наконец, под указанную позицию подведена следующая теоретическая база: “Обращаясь в суд … стороны как бы санкционируют проникновение суда в их частную жизнь… Поэтому представляется, что все аудио- и видеозаписи, сделанные как специально, так и случайно, как гражданами, так и различными организациями, могут быть использованы в гражданском процессе и должны приниматься и исследоваться судом. Соблюдение же тайны частной жизни, в том числе и положений ст. 24 Конституции РФ, обеспечивается нормами ст. 10, 185, 182, предусматривающими возможность исследования такого рода доказательств в закрытых судебных заседаниях” [7].

Фундаментальной основной для построения такого вывода служат положения Конституции РФ. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 17 осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. В силу ч. 1 ст. 21 достоинство личности охраняется государством. Статья 23, в свою очередь, предусматривает, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Кроме того, каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. В соответствии с ч. 1 ст. 24 сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Статья 28 гарантирует каждому свобода совести, свобода вероисповедания. В силу ч.ч. 1, 3, ст. 29 каждому гарантируется свобода мысли и слова, никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них, каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. При этом, как указывает ч. 1 ст. 55, перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.

Практически все из них находят своё дальнейшее развитие в федеральных законах. В соответствии с п. 1 ст. 11 Федерального закона “Об информации, информатизации и защите информации” от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений физического лица без его согласия, кроме как на основании судебного решения. При этом следует учитывать, что данное положение находится в некоторой несогласованности с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, которая представляет гарантию тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений каждому, то есть как физическому, так и юридическому лицу. Иными словами, например, аудиозапись телефонных переговоров между уполномоченными работниками юридических лиц, произведенная без уведомления одного респондента, а равно обеих сторон, должна признаваться недопустимым доказательством на основании нарушения ч. 2 ст. 23 Конституции РФ.

Приведенный случай, на взгляд автора, является лишь частным проявлением общей закономерности, основанной на ч. 3 ст. 17 и положениях ст. 29 Конституции РФ, в силу которой праву лица свободно собирать, в том числе фиксировать информацию в любых формах противостоит право лица воздерживаться от её предоставления, в том числе в зависимости от формы её фиксации. В этой связи закономерно, что законодатель с учётом необходимости соблюдения особо значимых прав, свобод и интересов специально вводит предписания, обязывающие отдельных субъектов предоставлять информацию, поскольку в противном случае подобных предписаниях не было бы необходимости. Вот лишь некоторые примеры. В соответствии со ст. 10 Федерального закона “Об информации, информатизации и защите информации” от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ установлено, что государственные информационные ресурсы являются, по общему правилу, открытыми. В силу со ст. 38 Закон РФ “О средствах массовой информации” от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 государственные органы и организации, общественные объединения, их должностные лица обязаны предоставлять сведения о своей деятельности средствам массовой информации по запросам редакций, а также путем проведения пресс-конференций, рассылки справочных и статистических материалов и в иных формах.

При этом естественно, что по отношению к доказательствам, собираемых по большинству гражданских и арбитражных дел, нельзя говорить о возможности нарушения права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, поскольку они затрагивают иные сферы жизнедеятельности общества. Тем более, что по отношению к юридическим лицам, данное права не существует в принципе, что не исключает возможности наличия у них иных видов конфиденциальной информации, которой предоставляется правовая охрана от несанкционированного доступа третьих лиц. Помимо уже упомянутой служебной и коммерческой тайны, к ней следует отнести, так называемые “персональные данные” (ст. 11 Федерального закона “Об информации, информатизации и защите информации” от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ, гл. 14 Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ. При этом сама правовая регламентация данного института ещё недостаточно проработана в отечественном законодательстве [8].

Так, в соответствии со ст. 6 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде. Кроме того, эта статья содержит запрет на использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то анализируемым федеральным законом физическими и юридическими лицами. При этом, полагаем, что последнее предписание должно толковаться шире и включать в себя также случаи прямого дозволения осуществления скрытой записи иными субъектами, прямо предусмотренными другими федеральными законами, поскольку один акт не может устанавливать своё юридико-процедурное преимущество над другими нормативно-правовыми актами той же юридической силы [9].

В соответствии с п. 15 ст. 11 Закона РСФСР “О милиции” от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 милиции для выполнения своих обязанностей предоставляется право производить регистрацию, фотографирование, звукозапись, кино и видео-съемку, дактилоскопирование лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, подвергнутых административному аресту, а также лиц, в отношении которых имеется повод к возбуждению дела об административном правонарушении, при невозможности установления их личности и иных лиц, в отношении которых в соответствии с федеральным законом предусмотрена обязательная дактилоскопическая регистрация. Рассматривая данное предписание, Конституционный Суд РФ особо подчеркнул, что они должны толковаться строго буквально: “Положения пункта 15 статьи 11 Закона Российской Федерации “О милиции” допускают фотографирование, кино- и видеосъемку лишь в отношении лиц, подозреваемых в совершении административного правонарушения, и только с целью установления личности задержанного при невозможности ее установления иным способом, и по своему содержанию не направлены на нарушение конституционных прав и свобод граждан” [10].

Кроме того, на взгляд автора, не случайно, что применительно к другим субъектам (физических и юридических лиц) деятельность, которых связана с необходимостью сбора информации, законодательство прямо предусматривает право на осуществление аудио- и видеозаписей, производимых явным для остальных способом. Напомним, что осуществление скрытой записи для этих субъектов, по общему правилу, запрещено ст. 6 Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ.

Право адвоката на осуществление аудио- и видеозаписи вытекает из представленной ему ст. 6 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ возможности собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами.

Более того, подобные “элементы” мы находим и в процессуальном законодательстве. Так, в соответствии ч. 7 ст. 10 ГПК РФ, ч. 7 ст. 11 АПК РФ, ч. 5 ст. 241 УПК РФ лица, участвующие в деле, и граждане, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства; фотосъемка, видеозапись, трансляция судебного заседания по радио и телевидению допускаются с разрешения суда.

В этой связи нельзя не солидаризироваться с высказыванием А.Т. Боннера, который, анализируя гражданские дела, в основе которых лежали упомянутые скандальные доказательства, охарактеризовал последние в качестве “достаточно сомнительных” [11].

Как следствие, в определенной степени можно согласиться с мнением Н.А. Чечиной, а именно в том, что вопросы целесообразности использования данных средств доказывания в процессе должны решаться в определённой увязке с нормами морали. В принципе, в данном утверждении нет ничего нового, такой критерий допустимости, как учёт нравственных начал правосудия выделятся и П.А. Лупинской. Аналогичным образом применительно к допросу и соблюдению при его проведении правил судебной этики высказывается В.Г. Тихиня: “Недопустимо получать показания от допрашиваемых путем обмана, угроз и иных незаконных мер” [12].

Действительно, необходимость соблюдения при допросе судебной этики, как в утверждении В.Г. Тихиня, вытекает из положений ст. 21 Конституции РФ о том, что: достоинство личности охраняется государством; ничто не может быть основанием для его умаления; никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению.

С другой стороны, имеющаяся “недосказанность” в правовом регулировании данного вопроса, на взгляд автора, требует скорейшего устранения. Как правильно отмечает А.Т. Боннер применительно к вопросу охраны частной жизни граждан: “… в гражданском, семейном и гражданском процессуальном законодательстве можно было бы прямо записать о недопустимости публикации либо использования каким-либо образом без согласия гражданина информации о его частной жизни, полученной незаконном путем, в том числе недопустимости использования подобных сведений в качестве доказательств по гражданскому делу” [13].

Более того, автор предлагает пойти несколько дальше, взяв за основу ст. 229 ГПК Республики Беларусь от 11 января 1999 г. № 238-З (с учётом изменений и дополнений, внесённых Законом РБ от 9 июля 1999 г. № 285-З) [14], в соответствии с которой: “Не может быть использована в качестве доказательства звуко- или видеозапись, полученная скрытым путем, за исключением случаев, когда такая запись допускается законом”, – при этом, осуществив лишь незначительную редакционную правку: “… кода возможность осуществления такой записи допускается законом”.

[1]Власов А.А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. Автореф. дисс… канд. юридич. наук. М., 1988. С. 12.

[2] Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ. / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 185.

[3] Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 249.

[4] Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 1999. С. 271.

[5] Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 8 сентября 1998 г. б/н.

[6] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 июня 2003 г. от 27 февраля 2002 г. № Ф08-473/2002; № А32-10803/2001-9/296.

[7] Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ. / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 187.

[8] См., например: Иванский П.В. Правовая защита информации о частной жизни граждан. Опыт современного правового регулирования. М., 1999. С. 3 – 7.

[9] Гордейчик А.В. Федеральные законы противоречат друг другу: каким руководствоваться?. // Экономический лабиринт. Хабаровск, 2002. № 3. С. 23 – 24.

[10] Определение Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2003 г. № 416-О “Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Подаря Павла Александровича на нарушение его конституционных прав статьей 20.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушенияхпунктами 11 и 15 статьи 11 Закона Российской Федерации “О милиции”, Положением о медицинском вытрезвителе при горрайоргане внутренних дел и Инструкцией по оказанию медицинской помощи лицам, доставляемым в медицинские вытрезвители”.

[11] Боннер А.Т. Ук. соч. С. 275.

[12] Тихиня В.Г. Теоретические основы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск, 1983. С. 57.

[13] Боннер А.Т. Ук. соч. С. 273.

[14] Текст документа приводится по эталонному электронному банку данных законодательства РБ (ncpi.gov.by).

Виртуальный Клуб Юристов - ЮрКлуб - создан для обмена опытом людей, связанных с юриспруденцией, оперативного обсуждения возникающих вопросов. Для этих целей имеются: конференция, чат, статьи, самая полная база данных юристов, адвокатов, нотариусов и юридических фирм для подбора партнеров или исполнителей юридических услуг.

Гладышев Дмитрий (ник Jason Voorhees) Федоров Александр (ник sud) Гордейчик Алексей (ник Gordey)