Моя жена гражданка КНР. В апреле 2005 г. подали заявление на получение РВП , через 6 месяцев получили отказ. после этого подали в суд на не провомерность УФМС , бились с ними больше года - наша взяла . Решение суда о выдачи нам РВП в ступило в законную силу 20.11.2006 г. Но УФМС и не торопилось его выдавать и только после того как судебный пристав направил постановление об возбуждении исполнительного производства от 15.01.2007 г. в УФМС , миграционная служба сразу за суетилась и выдала нам РВП с отметкой выдачи 12 января 2007 г. Причем получили мы его не 12 01 , а где то числа 17-18.01.2007 . После прошли процедуру регестрации по месту жительства с отметкой в паспорте 29.01.07. Перед тем как устроить ее к себе ( ИП ) на работу уточнил в УФМС , что разрешение на работу ей не надо , так как РВП получено до 15.01.2007 г.
Ну я и устраиваю ее к себе на работу в качестве тавароведа с 01.02.2007 г. через 2 дня после получения регистрации по месту жительства. С того времени она у меня на законных основаниях работает в месте со мной. Я плачу налоги , подаю данные в налоговую и т.д. Через год делаю повторную регестрацию ( уведомление ) о месте проживания подавая данные и о ее месте работы. Проходит еще конец очередного 2-го года потверждаю еще раз место ее работы и проживания и 19.12.2008 подаю документы на получение ею Вида на Жительство. А через 3 недели мне звонит сотрудник УФМС и говорит, что я не имею право принимать ее на работу без разрешения на работу . Я им доказываю что они сами сказали что не требуется ей разрешение так как РВП получено 12.01.2007 до вступления в силу закона от 15.01.2007 . Прошло еще три дня и обратно сотрудник УФМС звонит мне и говорит что да она получила РВП до 15.01.2007 г. но заключила трудовой договор со мной после 15.01.2007 г. , а точнее 01.02.2007 г. , что не позволяет ей работать без разрешения на работу ( вроде как опоздала ) , да еще и Я сам как ИП нанил иностранного работника без разрешения на привлечения инностранной силы. В итоге мы оба нарушили закон и теперь они собираются наложить на нас штрашный большой штраф и отказать в выдачи вида на жительство. Я бы хотел получить подробную информацию как смотрит законодательство на данную ситуацию и на эти мною выделеные моменты нашего дела :
1. Законое решение суда о выдачи РВП вступило 20.11.2006 , РВП получили только 12.01.07.
2. Регестрацию по месту жительсва только 29.01.2007 г.
3. Они обязали ее работать хотя в заявлени Я указал что имею возможность сам содержать ее .
4. Работает она у меня - ее законного супруга - как смотрит закон на это в качестве различных разрешений на работу.
5. Два года работает офицально , платятся налоги , страховые взносы , отчисляются пенсионные взносы, уведомляется УФМС о месте и продолжительности работы у меня в ИП и тут на тебе куда глядели они два года .
6. Как на счет трудового договора до 15.01.07. и после 15.01.07. Если получил РВП до 15.01.07 , а трудовой договор не заключил до 15.01.07 , то для РВП нужно делать разрешение на работу. ( не заключили по тому что отметку о РВП на руки получили после 15.01 2007.
7. Как на счет семейного бизнеса где она работает со мной вместе.


Далее по тексту будут встречаться следующие сокращенные обозначения законов:
- Федеральный закон N 115-ФЗ – Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации";
- КоАП – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ;
- Трудовой кодекс – Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ.


15 января 2007 года вступило в силу изменение подп. 2 п. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ, в соответствии с которым иностранные граждане, имеющие разрешение на временное проживание, лишаются права на освобождение от получения разрешения на работу.

Применение данного изменения в законе ставится в зависимость именно от даты начала осуществления трудовой деятельности. Таким образом, если брать в расчет сложившуюся практику применения данного положения, Ваша супруга действительно должна была получить разрешение на работу, а Вы разрешение на привлечение и использование иностранных работников.

К сожалению, законодательство не предусматривает каких-либо особенностей, связанных с работой одного супруга у другого или ведением семейного бизнеса.

Но, формально, в данном законе имеется пробел, о котором речь пойдет позже.

Что касается ответственности, то:

1) Согласно ч. 1 ст. 18.10 КоАП осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового;

2) Согласно ч. 1 ст. 18.15 КоАП привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей;

3) Согласно ч. 2 ст. 18.15 КоАП привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Таким образом, максимальный совокупный штраф, который УФМС может Вам предъявить, составляет 105 тыс. руб.

Вместе с тем, в Вашей ситуации суд не станет применять штрафы по максимальным планкам, поскольку согласно ст. 4.1 КоАП при назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. При этом протяженность во времени правонарушения (в Вашем случае –2 года) не указана, как факт, на который следует обращать внимание при назначении наказания. Судом будет учитываться, что Вы с супругой совершили данный проступок неумышленно, а под влиянием заблуждения со стороны самой миграционной службы, которая, в свою очередь, предоставила ошибочную информацию в отсутствие разъяснений и практики только что сменившегося положения закона, Вы совершили такой проступок впервые, не скрывали факт трудоустройства супруги, а напротив, исправно отчитывались о нем, Вы наняли в таком порядке только единственного человека, а не целую бригаду… В итоге, размер штрафа вполне реально понизить через суд до нескольких тысяч рублей.

Административного выдворения можно не опасаться, т.к. это максимальный предел ответственности, который с учетом указанных выше обстоятельств не может быть применен. Более того, по схожему случаю имеется Определение Конституционного Суда РФ от 2 марта 2006 г. N 55-О, согласно которому принудительный выезд из России иностранного гражданина, состоящего в браке с гражданином Российской Федерации, в связи с нарушением иностранным гражданином законодательства Российской Федерации, представляет собой серьезное вмешательство в сферу личной и семейной жизни, право на уважение которой гарантируется статьей 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, поэтому такие меры могут быть применены уполномоченным органом исполнительной власти и судом только с учетом личности правонарушителя и характера совершенного административного правонарушения, т.е. степени его общественной опасности. Степень общественной опасности – субъективная категория, но, вместе с тем, очевидно, что в Вашем случае она невелика.

Что предпринять.

Рекомендуем дождаться изложения позиции УФМС в письменной форме. При получении от них очередного телефонного звонка можно сообщить о том, что Вы обратились к услугам юридической фирмы, юристы которой не согласны с требованиями УФМС и готовы отстаивать Ваши права в вышестоящих инстанциях и суде.

Если в письменном сообщении УФМС будут иметь место те же обвинения, которые Вы указали в своем вопросе, то в ответ на такое сообщение рекомендуем подготовить жалобу от лица Вашей супруги на имя начальника данного УФМС примерно следующего содержания:

----------------

20 ноября 2006 года вступило в силу решение суда о выдаче мне разрешения на временное проживание. В соответствии со ст. 13 Гражданского процессуального кодекса РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ вступившее в законную силу судебное решение является обязательным для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации. Нарушая мое конституционное право на свободное передвижение и выбор места пребывания и жительства, гарантированное ч. 1 ст. 27 Конституции Российской Федерации, Ваше Управление игнорировало предписание суда вплоть до 12 января 2007 года, когда исполнением решения уже занялся судебный пристав.

После этого Ваше Управление нарушило мое конституционное право на свободу труда, гарантированное ч. 1 ст. 37 Конституции Российской Федерации, вменяя осуществление трудовой деятельности, как обязательное условие проживания в Российской Федерации. Вместе с тем, ни законодательством Российской Федерации, ни международными соглашениями не предусмотрена обязанность иностранного гражданина трудоустраиваться, если у него имеются гарантии материального обеспечения для проживания. Согласно ст. 34 Семейного кодекса Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ имущество, нажитое супругами во время брака, включая доходы каждого из супругов от трудовой и предпринимательской деятельности, является их совместной собственностью. Соответственно, при подаче документов на получение разрешения на временное проживание мной были предоставлены достаточные сведения о доходах моего супруга, являющихся и моей собственностью, а также гарантии с его стороны моего материального обеспечения.

Вслед за указанными неправомерными действиями, в Вашем Управлении меня заверили, что разрешения на работу не потребуется, т.к. разрешение на временное проживание было получено мной до вступления в силу Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 110-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". При этом с Вашей стороны отсутствовали какие-либо возражения по данному вопросу на протяжении двух лет, несмотря на ежегодное предоставление мной сведений о месте своей работы. Однако своим письмом № ___ от ___ Вы признаете факт введения меня в заблуждение относительно необходимости получения разрешения на работу и тем самым опровергаете информацию, от Вас же полученную.

Более того, незаконный отказ в выдаче разрешения на временное проживание до судебного обжалования, а после суда откровенное затягивание с выдачей данного разрешения ровно до вступления в силу неблагоприятных для меня изменений в законодательстве, далее сообщение ложных сведений об отсутствии необходимости получать разрешение на работу и последующее предъявление обвинений в нарушении законодательства по факту отсутствия данного разрешения, заставляет сделать вывод о Вашем изначально крайне негативном отношении без каких-либо законных причин к моему нахождению в Российской Федерации, что с учетом моей национальности является нарушением ч. 2 ст. 19 Конституции Российской Федерации.

В силу изложенного прошу пересмотреть Вашу позицию по предъявлению мне обвинений, изложенных в письме № ___ от ___.

В случае неполучения ответа от Вас в месячный срок, либо получения отрицательного ответа, в соответствии со ст. 4 Закона РФ от 27 апреля 1993 г. N 4866-1 "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" мною будут направлены жалобы в вышестоящие инстанции, а также обращение в суд.

В соответствии с ч. 3 ст. 62 Конституции Российской Федерации иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Как указано выше, Вы неоднократно и серьезно нарушали мои права и нематериальные блага, предоставленные мне законом. Согласно Определению СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 28 ноября 2000 г. в случае нарушения нематериальных благ незаконными действиями государственных органов причинение морального вреда предполагается и доказыванию подлежит лишь размер денежной компенсации. Поэтому в случае обращения в суд, помимо восстановления моих прав и возмещения расходов по их восстановлению, мною будет заявлено также требование о компенсации морального вреда за весь период взаимодействия с Вашим Управлением.

----------------

Если УФМС будет отказывать в предоставлении вида на жительство, как Вы изложили в своем вопросе, укажите в жалобе также, что исчерпывающий перечень оснований отказа в выдаче вида на жительство закреплен в ст. 9 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", среди которых не поименовано осуществление трудовой деятельности без получения разрешения на работу.

Подготовьте два экземпляра жалобы. Один передайте в канцелярию УФМС, второй – для Вас, но потребуйте, чтобы канцелярия проставила на нем отметку о получении жалобы, а также дату ее получения.

Если жалоба не даст результата, направьте ее в вышестоящую инстанцию. Если и это не принесет разрешения вопроса, то следует обращаться в суд. При этом рекомендуем изначально основывать свою позицию на пробеле, о котором упоминалось в начале нашей консультации и будет рассказано ниже, а доводы, приведенные в жалобе, разумно пустить уже следом. В жалобах не имеет смысла упоминать об этом пробеле, т.к. это вряд ли будет воспринято миграционной службой должным образом. На большой размер компенсации морального вреда не стоит рассчитывать в Российской Федерации, но требование о его возмещении не будет лишним при обращении в суд.

Теперь непосредственно о пробеле в законодательстве. Рассмотрим понятия, приведенные в п. 1 ст. 2 Федерального закона N 115-ФЗ.

Разрешение на работу – это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Иностранный работник – иностранный гражданин, временно ПРЕБЫВАЮЩИЙ в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность.

Таким образом, приходим к выводу, что разрешение на работу предназначается для временно ПРЕБЫВАЮЩИХ иностранных граждан, в то время как Ваша супруга является временно ПРОЖИВАЮЩИМ иностранным гражданином. То, что эти два понятия не пересекаются, подтверждает определение понятия временного пребывающего иностранного гражданина – лицо, прибывшее в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание.

Эта логическая цепочка снимает обязанность с супруги по получению разрешения на работу. Что касается Вас, то аналогичным образом отслеживаем понятия, которые используются в положении Федерального закона N 115-ФЗ, предусматривающем необходимость получения соответствующего разрешения, а именно в абз. 1 п. 4 ст. 13 закона – работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Как мы сделали вывод выше, Ваша супруга не является иностранным работником по определению.

Этот пробел возник из-за того, что при внесении 15 января 2007 года поправок в Федеральный закон N 115-ФЗ не было учтено, что определения, которые являются правовыми нормами не меньшей силы, тоже нужно изменить соответствующим образом.


Есть еще один вполне приемлемый вариант выхода из Вашей ситуации. Связан он с особенностями трудового права.

Возможно, так и было в действительности, что Вы допустили супругу к работе у себя товароведом не с 1 февраля, а как только на нее было оформлено разрешение на временное проживание, - например, с 13 января. Однако трудовой договор не заключали до факта регистрации супруги по месту жительства в Российской Федерации, т.к. опасались возможных ограничений, связанных с отсутствием такой регистрации при приеме на работу иностранного гражданина. Вместе с тем, ни Трудовой кодекс, ни иные законодательные акты не связывают регистрацию по месту жительства с приемом на работу. В результате получается, что Ваша супруга фактически работает у Вас с 13 января, а трудовой договор был оформлен письменно только 1 февраля.

Согласно ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя. Это положение дает Вам возможность представить ситуацию таким образом, что, скажем, по заявлению супруги, Вы вынуждены привести документы в соответствие с действительным положением дел, перезаключив трудовой договор на 13 января 2007 года, когда супруга фактически приступила к работе.

Заявление супруги может выглядеть следующим образом:

----------------

Индивидуальному предпринимателю…

В связи с тем, что фактически я была допущена к работе у Вас с 13 января 2007 года, а не с 1 февраля 2007 года, когда был заключен со мной трудовой договор, в соответствии с ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ прошу перезаключить мой трудовой договор, датируя последний 13 января 2007 года.

----------------

С одной стороны, Вы тем самым признаете, что нарушили трудовое законодательство, поскольку в соответствии с той же ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Но, с другой стороны, Вы раз и навсегда разрешаете свой миграционный вопрос, поскольку с трудовым договором, заключенным до 15 января 2007 года с временно проживающим иностранным гражданином, не требовалось получать никаких разрешений.

Если действовать по этому варианту, то в таком случае не следует дожидаться письменной реакции УФМС в связи с подачей Вами документов на получение вида на жительство, иначе Ваши действия с перезаключением трудового договора будут выглядеть несколько натянутыми – как реакция на претензии УФМС, а не на независимое заявление супруги. Лучше первым направить им письменное уведомление об изменившемся положении дел, прилагая заверенные Вами копии заявления супруги и соответствующего трудового договора.

----------