Содержание

• ПРИШЕЛ ПЕРЕРАСЧЕТ НАЛОГА НА ИМУЩЕСТВО ФИЗЛИЦ ЗА ПРОШЛЫЕ ГОДЫ: ПОЧЕМУ ТАКОЕ СЛУЧАЕТСЯ
• ПОЧЕМУ ПРИ ПОСТАВКЕ ИНОГДА НЕДОСТАТОЧНО СЧЕТА НА ОПЛАТУ И НУЖЕН ДОГОВОР
• КАК ПРЕДПРИНИМАТЕЛЮ ПРЕВРАТИТЬ ВЫРУЧКУ В ЛИЧНЫЕ НАЛИЧНЫЕ
• СУД ПРИЗНАЛ, ЧТО ИФНС ВАМ ДОЛЖНА: КАК ПОЛУЧИТЬ ДЕНЬГИ
• КАК ОБЖАЛОВАТЬ "БЕСПРОВЕРОЧНЫЕ" РЕШЕНИЯ О ПРИВЛЕЧЕНИИ К НАЛОГОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
• О ВЫГОДНОСТИ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ НДС ПОСЛЕ ПЕРЕХОДА НА УСНО
• О НАЛОГОВОМ УЧЕТЕ АВАНСОВ И ЗАДАТКОВ ПРИ УСНО
• ОБ ИЗБЫТОЧНЫХ СВЕДЕНИЯХ В ТРУДОВОМ ДОГОВОРЕ
• О ЗАЩИТЕ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ РАБОТНИКОВ

ПРИШЕЛ ПЕРЕРАСЧЕТ НАЛОГА НА ИМУЩЕСТВО ФИЗЛИЦ ЗА ПРОШЛЫЕ ГОДЫ: ПОЧЕМУ ТАКОЕ СЛУЧАЕТСЯ

Суховская М.Г.

Приближается 1 ноября - предельный срок уплаты налога на личную недвижимость (дома, квартиры, дачи, гаражи и т.д.) за 2011 г. <1> Большинство налогоплательщиков уже получили уведомления <2> на уплату налога на имущество физических лиц <3>. По крайней мере, ФНС настоятельно рекомендовала своим региональным управлениям разослать их до 15 июня этого года <4>.

Примечание. Напомним, что ставки "имущественного" налога устанавливаются нормативными правовыми актами представительных органов местного самоуправления (законами городов Москвы и Санкт-Петербурга) <5>.

Некоторых граждан, среди которых есть и наши читатели, при вскрытии конвертов ожидал неприятный сюрприз. Они обнаружили в полученном уведомлении перерасчет налога за 2009 или 2010 г., а то и за оба года сразу. И "обновленные" суммы налога в несколько раз превышали первоначальные (уже уплаченные по ранее полученным уведомлениям). Как следовало из уведомления, причиной перерасчета явилось значительное увеличение инвентаризационной стоимости недвижимости, на основании которой рассчитывается налог <6>.

Естественно, люди задались вполне логичными вопросами: законен ли такой перерасчет, почему вдруг задним числом увеличилась "БТИшная" стоимость их имущества, можно ли ее как-то проверить? Отвечаем.

Возможность перерасчета налога на имущество физических лиц прямо предусмотрена законом. Однако он допускается не более чем за 3 года, предшествующих году, в котором вам было направлено уведомление с перерасчетом <7>. То есть в уведомлении, пришедшем в 2012 г., будет расчет налога за 2011 г. плюс возможный перерасчет за 2009 и 2010 гг.

Внимание! Пени на перерасчитанные суммы налога за прошедшие периоды не начисляются. Доплатить налог нужно в течение месяца со дня получения налогового уведомления, если только в нем не указан более продолжительный срок для уплаты налога <8>.

Перерасчет может быть связан, в частности, с тем, что к налоговикам с опозданием поступили из БТИ сведения об инвентаризационной стоимости недвижимости <9> и раньше они просто не могли посчитать правильную сумму к уплате <10>.

Упомянутые сведения должны поступать к налоговикам ежегодно до 1 марта того года, за который впоследствии будет начислен налог <11>. То есть, к примеру, информация об инвентаризационной стоимости на 2010 г. должна была дойти до инспекций не позднее 01.03.2010.

Но это по закону, а в жизни все происходит совсем иначе. Пока БТИ посчитают новую инвентаризационную стоимость, пока заполнят специальные формы и в электронном виде передадут в Межрегиональную инспекцию ФНС по централизованной обработке данных (МИ ФНС России по ЦОД), пока там их обработают и подгрузят информацию в автоматизированную систему, которую используют налоговики... На все это порой уходит больше года. Хотя во многих регионах БТИ и инспекции взаимодействуют довольно оперативно.

***

Стоит ли саботировать присланный перерасчет? Однозначно не стоит. Только нарветесь на пени <12>, а налоговая через суд все равно взыщет с вас неуплаченный налог <13>. Если же вы хотите удостовериться в том, что налоговая при исчислении налога использовала верную инвентаризационную стоимость, вы можете в своем БТИ запросить соответствующую справку за интересующий вас период. Правда, такие справки выдаются не бесплатно <14>. И их стоимость может быть сравнима с суммой налога к доплате.

<1> п. 9 ст. 5 Закона от 09.12.91 N 2003-1 (далее - Закон N 2003-1)

<2> утв. Приказом ФНС от 05.10.2010 N ММВ-7-11/479@

<3> п. 8 ст. 5 Закона N 2003-1

<4> Письмо ФНС от 28.11.2011 N ЗН-4-11/19930@

<5> п. 1 ст. 3 Закона N 2003-1

<6> п. 2 ст. 5 Закона N 2003-1

<7> п. 11 ст. 5 Закона N 2003-1

<8> п. 6 ст. 58 НК РФ

<9> форма утверждена Приказом ФНС от 11.02.2011 N ММВ-7-11/154

<10> Письмо Минфина от 12.10.2011 N 03-05-06-01/71

<11> п. 4 ст. 5 Закона N 2003-1

<12> ст. 75 НК РФ

<13> см., например, Определение Пермского краевого суда от 23.05.2012 N 33-3092

<14> п. 10 Положения, утв. Постановлением Правительства от 04.12.2000 N 921

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" 2012, N 19

ПОЧЕМУ ПРИ ПОСТАВКЕ ИНОГДА НЕДОСТАТОЧНО СЧЕТА НА ОПЛАТУ И НУЖЕН ДОГОВОР

Мацепуро Н.А.

Нередко при разовых закупках (например, книг, офисной мебели, компьютерной техники, инструментов и т.п.) договор как единый документ не оформляется. Покупатель просто оплачивает выставленный ему счет, после чего поставщик отгружает товар. Возможны ли у покупателя и у поставщика из-за этого какие-либо налоговые и хозяйственные риски?

Когда оплата счета = договор

Самый большой гражданско-правовой риск - это возможные споры между поставщиком и покупателем относительно того, заключен ли договор. Например, недобросовестный покупатель, сославшись на отсутствие договора, может отказаться принять товар и потребовать возврата предоплаты либо при частичной предоплате - принять товар, но не заплатить остаток денег. А недобросовестный поставщик с той же отговоркой может отказаться отгрузить товар и не торопиться с возвратом аванса. Хотя, конечно, подобные ситуации возможны и при наличии договора, оформленного в виде единого документа и подписанного обеими сторонами сделки.

Однако если покупатель оплатил счет, в котором есть наименование и количество товара, то суды признают договор поставки (купли-продажи) заключенным <1>. Поскольку сторонами в письменной форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям <2>. Напомним, что письменная форма договора считается соблюденной и тогда, когда сторона, получившая письменную оферту, выполнила указанные в ней действия или приступила к их выполнению <3>. В нашем случае оферта - это полученный от поставщика счет на оплату, а акцепт - полная или частичная оплата этого счета покупателем.

Примечание. Также в качестве разовых договоров поставки (купли-продажи) суды квалифицируют и отгрузки, подтвержденные лишь товарными накладными с подписью покупателя <4>. В таких ситуациях оферта - это накладная, содержащая все существенные условия, а акцепт - это приемка товара покупателем.

Налоговые риски

Для поставщика отсутствие договора как единого документа никаких неблагоприятных налоговых последствий не влечет. После отгрузки товара он спокойно сможет принять к вычету НДС, исчисленный к уплате в бюджет с полученного от покупателя аванса <5>. Для этого достаточно одной товарной накладной.

В наличии договора больше заинтересован покупатель. С таким документом у него будет меньше проблем при принятии к вычету НДС с покупной стоимости товара и признании стоимости этого товара в расходах для целей налогообложения. Ведь бывает, что налоговики расценивают сделки, совершенные без оформления договора, как документально неподтвержденные и сомневаются в их реальности.

Между тем налоговое законодательство не предусматривает наличия такого договора в качестве обязательного условия для предоставления вычета НДС и признания расходов. Так, для целей налогообложения прибыли договор сам по себе не подтверждает расходы на приобретение товара. В первую очередь этим целям служат первичные документы по отгрузке товара, его оприходованию и принятию к учету (товарная накладная, товарно-транспортная накладная и т.д.) <6>. Эти же документы вкупе с надлежаще оформленным отгрузочным счетом-фактурой нужны и для принятия к вычету НДС <7>.

И если покупатели имеют все эти документы и приводят аргументы в пользу реальности совершенной сделки (например, товар оплачен, отгрузку товара подтвердил поставщик, есть документы о перепродаже товара, товар оприходован в качестве ОС, с него уплачивается налог на имущество), то суды встают на их сторону <8>.

Вторая проблема у покупателей при отсутствии договора в форме единого документа - проверяющие не разрешают им принимать к вычету и авансовый НДС <9>. А все потому, что к документам, подтверждающим право на такой вычет, НК РФ, помимо платежки и авансового счета-фактуры, относит еще и договор с условием о предоплате <10>. В тонкости же заключения договора проверяющие не вникают. Поэтому при его отсутствии лучше все-таки не принимать к вычету НДС с уплаченного аванса, а дождаться от поставщика отгрузочного счета-фактуры и только тогда принять НДС к вычету.

СОВЕТ

Если при проверке налоговый инспектор требует от вас договор, а его у вас нет, то легче составить этот документ, чем доказывать, что договор - это оплаченный вами счет. Главное, чтобы поставщик не был против подписать лишнюю бумагу.

Тем более что в этом случае составить договор совсем не трудно, ведь в счете уже есть все необходимые условия.

Пример. Оформление договора на основе имеющегося счета

УСЛОВИЕ

Поставщик (ООО "Конструктор") выставил покупателю (ООО "Техник") счет N 242 от 19.07.2012 на оплату офисных кресел "Престиж" в количестве 5 шт., стоимостью за единицу 1180 руб., на сумму 5900 руб., в том числе НДС (18%) 900 руб. В счете сказано, что он действителен в течение 10 рабочих дней, а срок поставки - 5 рабочих дней со дня получения полной оплаты.

РЕШЕНИЕ

Договор в этом случае можно оформить так.

 
+----------------------------------------------------------------+
|                     ДОГОВОР ПОСТАВКИ N 242                     |
|                                                                |
|г. Москва                                       19 июля 2012 г. |
|                                                                |
|     ООО "Конструктор", именуемое в  дальнейшем  "Поставщик",  в|
|лице  генерального  директора  Иванова  С.В.,  действующего   на|
|основании Устава, с одной стороны и ООО  "Техник",  именуемое  в|
|дальнейшем "Покупатель", в лице генерального  директора  Петрова|
|И.Н.,  действующего  на  основании  Устава,  с  другой   стороны|
|заключили настоящий договор о нижеследующем.                    |
|     1. Поставщик обязуется передать, а Покупатель -  принять  и|
|оплатить  офисные  кресла  "Престиж"   в   количестве   5   шт.,|
|стоимостью за единицу 1180 руб.,  в  т.ч.  НДС  (18%)  180  руб.|
|(далее - товар).                                                |
|     2.  Покупатель   обязуется   оплатить   товар   в   течение|
|10 рабочих дней со дня заключения настоящего договора.          |
|     3.  Поставщик   обязуется   поставить   товар   в   течение|
|15 рабочих дней со дня заключения настоящего договора.          |
|     4.  Доставка  товара  производится  Поставщиком  по  адресу|
|Покупателя, указанному в п. 5 настоящего договора.              |
|     5. Адреса, реквизиты и подписи сторон:                     |
|                                                                |
+----------------------------------------------------------------+

***

Оплаченного счета и накладной вполне достаточно для оформления разовой покупки. Но безопаснее все-таки, когда составлен еще и документ, именуемый договором.

<1> Постановления ФАС ПО от 09.07.2012 N А65-20477/2011; ФАС СЗО от 29.08.2011 N А56-31526/2010; ФАС ЦО от 22.07.2008 N Ф10-3214/08; ФАС УО от 10.02.2011 N Ф09-250/11-С3, от 26.05.2008 N Ф09-3769/08-С5; 12 ААС от 19.05.2011 N А06-298/2011; 18 ААС от 27.02.2010 N 18АП-12528/2009

<2> подп. 1 п. 1 ст. 161, п. 1 ст. 432, п. 3 ст. 455, п. 2 ст. 465, п. 1 ст. 485 ГК РФ

<3> п. 1 ст. 435, п. 3 ст. 434, пп. 1, 3 ст. 438 ГК РФ; п. 58 Постановления Пленума ВС N 6, Пленума ВАС N 8 от 01.07.96

<4> Постановления ФАС ПО от 14.02.2012 N А65-14077/2011; ФАС ВВО от 17.05.2012 N А43-25468/2011; ФАС МО от 06.09.2010 N КА-А40/9922-10

<5> п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ

<6> п. 1 ст. 252 НК РФ

<7> п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ

<8> Постановления ФАС МО от 08.12.2010 N КА-А41/14407-10, от 12.08.2009 N КА-А41/7432-09; ФАС ЗСО от 13.10.2008 N Ф04-5439/2008(11106-А46- 25), от 12.11.2008 N Ф04-6894/2008(15715-А27-41)

<9> п. 2 Письма Минфина от 06.03.2009 N 03-07-15/39

<10> п. 12 ст. 171, п. 9 ст. 172 НК РФ

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" 2012, N 19

КАК ПРЕДПРИНИМАТЕЛЮ ПРЕВРАТИТЬ ВЫРУЧКУ В ЛИЧНЫЕ НАЛИЧНЫЕ

ИП получил выручку от предпринимательской деятельности. Это его личные деньги? Безусловно. Юридически имущество предпринимателя не делится на его имущество как ИП и его же как обычного гражданина <1>. Но по факту деньги, вырученные от бизнеса, все-таки еще не настолько свои, как, скажем, зарплата, полученная наемным работником. Каким образом предпринимателю забрать эти деньги себе и желательно - наличными? Многое здесь зависит от того, как они были получены.

ИП получил выручку наличными

Это замечательно. В таком случае деньги можно просто забрать из кассы по РКО <2>. Какое основание платежа в нем указать? Конкретная формулировка не так уж важна. Главное, чтобы был понятен смысл операции - предприниматель забирает себе честно заработанное. Подойдет, например, такой вариант: "На личные нужды Иванова А.А.", притом что Иванов А.А. - это и есть наш ИП.

Хотя нужно сказать, что многие предприниматели и тем более их бухгалтеры с опасением относятся к такому способу получения наличных. Их можно понять. Да, новый Порядок ведения кассовых операций не устанавливает, на что именно может тратиться наличная выручка. Он регламентирует только правила оформления выдачи денег из кассы. Но вместе с этим Порядком продолжает действовать Указание ЦБ, где по-прежнему говорится, что наличную выручку ИП может потратить на выплаты работникам, командировочные расходы и оплату товаров, работ и услуг. Причем такая формулировка означает, что расходовать наличку на любые иные цели запрещено <3>. Если предприниматель это требование нарушит, теоретически ему грозит штраф на сумму от 4000 до 5000 руб. за нарушение порядка работы с наличностью <4>.

Однако арбитражной практике не известно ни одного случая, когда налоговая пыталась бы оштрафовать предпринимателя именно за то, что он забрал себе наличную выручку. Хотя очевидно, что инспекторы просто не могут не сталкиваться с такими ситуациями. Значит, они не видят в этом ничего противозаконного. И это понятно, ведь никаких расчетов, никакого расходования налички здесь не происходит - деньги остаются в собственности одного и того же лица. К тому же налоговики не забывают, что у них нет права контролировать, на что ИП тратит деньги, оставшиеся в его распоряжении после уплаты налогов <5>. Так что никаких претензий с их стороны можно не опасаться.

ИП получил выручку на расчетный счет

В этом случае есть три основных способа получить наличные деньги в личную собственность <6>.

СПОСОБ 1. Просто снять наличку с расчетного счета. Новый Порядок ведения кассовых операций не ограничивает цели, на которые можно снимать наличные. Поэтому никаких надуманных оснований для получения налички не потребуется. В чеке <7> можно указать, что деньги предназначены для личных расходов. Тогда не нужно будет ни приходовать деньги в кассу, ни оформлять их выдачу из кассы предпринимателю.

СПОСОБ 2. Перевести деньги с расчетного счета на текущий (непредпринимательский) счет <8>, а затем снять наличку с этого счета или с открытой к нему банковской карты. Основание платежа в платежном поручении - "перевод денег на личную карту".

СПОСОБ 3. Перевести деньги с расчетного счета предпринимателя на его банковский вклад.

Какой вариант лучше? Это зависит от тарифов банка. За снятие денег с расчетного счета комиссию берут практически во всех банках, и существенную - до 1%. Банки, как правило, ограничивают и сумму налички, которую можно снять за определенный период времени - день или месяц. Для этого устанавливаются повышенные, а по сути запретительные комиссии за снятие наличных сверх лимита - до 10%.

Плата за перевод денег на текущий счет или во вклад варьируется от незначительной фиксированной суммы за один платеж (10-20 руб.) до серьезных комиссий в несколько процентов от платежа. За снятие денег с текущего счета или с банковской карты некоторые банки не берут денег вовсе, другие берут, и немало. Распространены и ограничения на снятие денег с таких счетов, особенно через банковские карты. За снятие денег со вклада комиссии, как правило, нет, в то же время вклад "до востребования" по сути ничем не отличается от текущего счета.

***

Банковские комиссии за перевод денег между счетами, внесение и снятие наличных могут "отобрать" значительную часть прибыли предпринимателя, возможно, даже бОльшую, чем налоги. Поэтому наличную выручку, не требующуюся для дела, лучше сразу забирать себе. А безналичную - тратить на личные нужды прямо с расчетного счета. Правда, и сам этот счет, и открытые к нему карты предназначены для расчетов, связанных с бизнесом <9>. Но ведь банку известны только назначения платежей, возможности определить, для каких целей потребовались предпринимателю те или иные товары или услуги, у него нет. Поэтому у банка никаких возражений по поводу использования расчетного счета для оплаты личных расходов быть не должно.

<1> п. 4 мотивировочной части Постановления КС от 17.12.96 N 20-П

<2> пп. 4.1, 4.4 Положения ЦБ 12.10.2011 N 373-П

<3> п. 2 Указания ЦБ от 20.06.2007 N 1843-У; п. 5 приложения к Письму ЦБ от 04.12.2007 N 190-Т

<4> ст. 2.4, ч. 1 ст. 15.1 КоАП РФ

<5> Письмо УФНС по г. Москве от 17.10.2005 N 18-12/3/74603

<6> Решение ВС от 13.06.2012 N АКПИ12-491

<7> п. 5.2 Положения, утв. ЦБ 24.04.2008 N 318-П

<8> п. 2.2 Инструкции ЦБ от 14.09.2006 N 28-И

<9> п. 2.3 Инструкции ЦБ от 14.09.2006 N 28-И; п. 2.5 Положения, утв. ЦБ 24.12.2004 N 266-П

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" 2012, N 19

СУД ПРИЗНАЛ, ЧТО ИФНС ВАМ ДОЛЖНА: КАК ПОЛУЧИТЬ ДЕНЬГИ

Зацепин А.В.

Нередко инспекция отказывает в возврате переплаты или в возмещении налогов по очевидно надуманным основаниям. В итоге налогоплательщики вынуждены обращаться в суд. Выиграв спор о взыскании с инспекции денег, вам предстоит столкнуться с исполнением решения суда, что зачастую вызывает не меньшие трудности, чем сам судебный процесс.

Вот у вас на руках исполнительный лист, и в нем указана сумма, которую налоговики должны вернуть <1>. Но вероятность того, что инспекция вернет переплату или незаконно взысканные налоги только на основании вашего заявления и исполнительного листа, вспомнив об обязательности исполнения судебных актов, невелика <2>. Тем более если инспекция еще собирается обжаловать решение суда, а значит, у нее осталась надежда на его пересмотр <3>.

Но все же есть достаточно действенный способ вернуть деньги.

Обращаемся в Казначейство

За возвратом денег можно обратиться в территориальное отделение Федерального казначейства (далее - ОФК), в котором ИФНС открыты лицевые счета как получателю бюджетных денег <4>. В ОФК нужно подать <5>:

- заявление о взыскании денег с должника с указанием реквизитов счета, на который следует перечислить деньги. Можно использовать форму, приведенную в приложении N 3 к специальному Административному регламенту <6>;

- исполнительный лист;

- копию решения суда, заверенную его канцелярией;

- доверенность на представителя организации, подписавшего заявление (если это не руководитель).

Внимание! Исполнительный лист может быть предъявлен к исполнению в течение 3 лет со дня вступления решения суда в силу. Этот срок будет указан в исполнительном листе <7>. Пропуск этого срока - основание для возврата исполнительного листа <8>.

Бывает, что ОФК возвращает исполнительные листы без исполнения, когда копия судебного решения не заверена надлежащим образом. Порядок заверения можно посмотреть в Инструкции по делопроизводству, утвержденной ВАС <9>. В частности, согласно Инструкции на копии судебного акта делается отметка о дате вступления его в законную силу. Иногда такую отметку работники судебного состава сделать забывают, что является формальной причиной для ОФК исполнительный лист вернуть. Однако, поскольку дата вступления судебного акта указывается в исполнительном листе, суды признают действия ОФК неправомерными <10>. Такой же позиции придерживаются и в Федеральном казначействе <11>. Суды признавали несущественным и то, что копия судебного акта не прошита прочной ниткой, концы которой должны быть выведены на оборотную сторону последнего листа, заклеены бумажной наклейкой и опечатаны печатью канцелярии суда <12>. Вместе с тем суд может посчитать существенным нарушением отсут! ствие на копии судебного акта печати отдела делопроизводства или судебного состава <13>. Поэтому, если полученная копия решения суда не заверена в установленном порядке, стоит сходить в канцелярию суда и попросить ее работников сделать на копии все необходимое. Вряд ли вам в этом откажут, учитывая, что ВАС настаивает на неукоснительном соблюдении судами Инструкции по делопроизводству <14>.

Примечание. Образец заявления можно найти на сайте Федерального казначейства: www.roskazna.ru -> Информация для взыскателей -> 2. Образец заявления взыскателя, прилагаемого к исполнительному документу при направлении исполнительного документа на исполнение в орган Федерального казначейства

Чего ждать от Казначейства

Судебный акт должен быть исполнен (то есть деньги должны быть возвращены) в течение 3 месяцев с момента поступления документов в ОФК <15>.

В течение 5 рабочих дней с момента получения исполнительного листа ОФК посылает инспекции уведомление, заявление взыскателя и копию судебного акта <16>. В свою очередь налоговый орган должен в течение 10 рабочих дней со дня получения уведомления направить в ОФК <17>:

- информацию об источнике образования задолженности и о КБК, по которым производятся расходы по исполнению судебного акта;

- платежный документ на перечисление средств.

Примечание. Информацию о ходе исполнения предъявленных в ОФК исполнительных документов можно получить на сайте Федерального казначейства: http://www.roskazna.ru/ -> Информация для взыскателей -> 10. Информация о ходе исполнения предъявленных исполнительных документов

Когда налоговый орган все это сделает, ОФК перечислит деньги на ваш расчетный счет. Если в трехмесячный срок инспекция деньги по исполнительному листу не вернет, то ОФК приостановит операции по расходованию денег на ее лицевых счетах <18>. Именно это обстоятельство - главный стимул для налогового органа к исполнению судебного решения, когда в процесс вовлечено ОФК. Ведь приостановление операций по счету поставит под угрозу получение зарплаты самими инспекторами.

И Президиум ВАС считает законной блокировку счетов инспекции в ситуации, когда она не исполнила судебное решение о возврате налоговой переплаты. Более того, ВАС не раз указывал, что это прямо установленная обязанность ОФК <19>. При этом само по себе неисполнение решения суда в трехмесячный срок - уже достаточное основание для приостановки операций по ее счетам. То есть инспекция не сможет избежать блокировки счета, ссылаясь, например, на недостаточность средств финансирования для выплаты по исполнительному листу <20>.

***

Рассмотренный вариант взыскания долгов с ИФНС не является единственным. Также с исполнительным листом можно обратиться в службу судебных приставов. Только вряд ли этот путь окажется более быстрым.

<1> ч. 1 ст. 180 АПК РФ

<2> статьи 78, 79 НК РФ; ч. 1 ст. 16 АПК РФ

<3> ч. 1 ст. 273, ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 305 АПК РФ

<4> п. 3 ст. 239, ст. 242.1 БК РФ

<5> ч. 3.1 ст. 319 АПК РФ; п. 2 ст. 242.1 БК РФ

<6> утв. Приказом Минфина от 22.09.2008 N 99н

<7> ч. 1 ст. 21 Закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ; пп. 6, 7 ч. 1 ст. 320, п. 1 ч. 1 ст. 321 АПК РФ

<8> п. 3 ст. 242.1 гл. 24.1 БК РФ

<9> п. 3.33 Инструкции, утв. Приказом ВАС от 25.03.2004 N 27

<10> п. 6 ч. 1 ст. 320 АПК РФ; Постановление Президиума ВАС от 20.07.2010 N 5525/10

<11> Письмо Казначейства от 21.09.2010 N 42-7.4-05/9.3-611

<12> Постановление ФАС УО от 21.05.2012 N Ф09-3002/12

<13> Постановление ФАС МО от 10.02.2011 N КГ-А40/17852-10

<14> Письмо ВАС от 15.08.2008 N ВАС-С02/КАУ-1305

<15> пп. 5-7 ст. 242.3 БК РФ; Постановление Президиума ВАС от 20.10.2010 N 10247/10

<16> п. 2 ст. 242.3 БК РФ

<17> п. 3 ст. 242.3 БК РФ

<18> п. 8 ст. 242.3 БК РФ

<19> Постановления Президиума ВАС от 01.11.2011 N 7608/11, от 20.10.2010 N 10247/10

<20> Постановление Президиума ВАС от 20.10.2010 N 10247/10

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" 2012, N 18

КАК ОБЖАЛОВАТЬ "БЕСПРОВЕРОЧНЫЕ" РЕШЕНИЯ О ПРИВЛЕЧЕНИИ К НАЛОГОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Суховская М.Г.

Как известно, многие налоговые правонарушения могут быть выявлены и без проведения камеральной или выездной проверки, например когда вы:

- с опозданием подали в ИФНС сообщение об открытии обособленного подразделения <1>;

- не сообщили в срок или вовсе не подали сведения об открытии/закрытии счета в банке <2>;

- с нарушением срока, установленного в НК, представили налоговикам документы, содержащие сведения, необходимые им для налогового контроля <3>, к примеру справки 2-НДФЛ <4>.

Во всех этих случаях решение о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение (далее мы будем называть его "беспроверочным") выносится по иным правилам <5>, а не по тем, которые установлены для "проверочных" решений.

В чем интрига

Долгое время оставался открытым следующий вопрос. Обязательно ли "беспроверочные" решения обжаловать в досудебном порядке в вышестоящий налоговый орган по аналогии с решениями, вынесенными по результатам проверки <6>? В НК об этом - ни слова. Суды высказывали полярные точки зрения. Одни говорили, что досудебное урегулирование в этом случае обязательно <7>. И оставляли без рассмотрения требования о признании недействительными таких решений, поданные сразу в суд, "через голову" УФНС <8>. Другие настаивали на обратном: досудебное обжалование в такой ситуации - лишнее звено <9>.

Вы спросите: почему так важно дать ответ на этот вопрос? Потому что если досудебное обжалование не обязательно, а мы, не зная этого, пойдем сначала с апелляционной жалобой в УФНС, то у нас может истечь срок, отведенный на судебное обжалование. И мы можем лишиться возможности оспорить "беспроверочное" решение.

Напомним, что срок на судебное обжалование - 3 месяца - отсчитывается со дня, когда вы получили копию этого решения <10>. Кстати, если его вам направляли заказным письмом по почте, то оно считается полученными вами по истечении 6 дней после дня отправки.

Что решил ВАС

И вот в середине лета ВАС РФ наконец привел арбитражную практику к единому знаменателю.

Он постановил: решение налоговиков, вынесенное по результатам иных мероприятий налогового контроля (за рамками проверки) <11>, надо обжаловать сразу в суд. Обращаться до этого в вышестоящий налоговый орган не нужно <12>.

***

Что касается такого нарушения, как просрочка сдачи декларации <13>, то, по мнению налоговиков, оно не может быть выявлено иначе как в ходе камеральной проверки. Ведь ей подлежат все представляемые декларации <14>.

Даже если в акте проверки будет фигурировать только несвоевременное представление декларации, это не означает, что налоговая проводила не проверку, а иные контрольные мероприятия. Ведь, прежде чем выявить факт просрочки декларации, налоговики должны получить ее и обязательно "прокамералить" <15>. Да и компьютерная программа, используемая налоговиками, не позволяет им вынести решение о привлечении к ответственности по ст. 119 НК РФ без завершения камеральной проверки.

Если декларация вообще не будет сдана, налоговики не будут за это штрафовать, ведь в этом случае они не могут точно рассчитать сумму штрафа - данных-то у них никаких нет. Поэтому они просто заблокируют расчетный счет налогоплательщика <16> и будут ждать, когда он сам придет к ним на поклон.

<1> п. 1 ст. 116 НК РФ

<2> п. 1 ст. 118 НК РФ

<3> п. 1 ст. 126 НК РФ

<4> п. 2 ст. 230 НК РФ

<5> п. 2 ст. 100.1, пп. 1, 8 ст. 101.4 НК РФ

<6> п. 5 ст. 101.2 НК РФ

<7> см., например, Постановления ФАС СЗО от 09.07.2012 N А56-70034/2011; ФАС ДВО от 06.04.2012 N Ф03-1057/2012; ФАС СКО от 29.11.2011 N А01- 654/2011

<8> п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ

<9> Постановления ФАС ЗСО от 18.01.2011 N А03-6113/2010; 4 ААС от 14.03.2011 N А19-31/11; 8 ААС от 17.09.2010 N А70-3141/2010; 14 ААС от 07.12.2011 N А66-8693/2011; 12 ААС от 17.06.2010 N А12-8315/2010

<10> ч. 4 ст. 198 АПК РФ; п. 11 ст. 101.4 НК РФ

<11> ст. 101.4 НК РФ

<12> Постановление Президиума ВАС от 10.07.2012 N 2873/12

<13> ст. 119 НК РФ

<14> пп. 1, 2 ст. 88 НК РФ

<15> Постановление ФАС ЗСО от 19.07.2011 N А81-3977/2010

<16> п. 3 ст. 76 НК РФ

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" 2012, N 18

О ВЫГОДНОСТИ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ НДС ПОСЛЕ ПЕРЕХОДА НА УСНО

Ахтанина М.Н.

Оценку выгодности освобождения от НДС нужно проводить с учетом того, что еще до перехода на УСНО вам придется восстановить ранее принятый к вычету входной НДС:

- и с бухгалтерской стоимости МПЗ, которые вы купили на ОСНО, но будете использовать уже на упрощенке;

- и с бухгалтерской остаточной стоимости ОС. Даже если речь идет о недвижимости, восстановить налог с ее остаточной стоимости придется единовременно в последнем квартале года, предшествующего году, с которого вы будете применять УСНО. Именно к такому выводу в Постановлении N 10462/11 от 01.12.2011 пришел Президиум ВАС. Он решил, что правила пункта 6 статьи 171 НК, позволяющие восстанавливать НДС по недвижимости в течение 10 лет, в случае перехода на УСНО неприменимы.

Конечно, на сумму восстановленного налога вы сможете уменьшить налогооблагаемую прибыль года, предшествующего первому году применения УСНО. Но, согласитесь, это слабое утешение. Потому что, включив восстановленный НДС в расходы, вы сэкономите на налоге на прибыль только пятую часть тех денег, что отдадите государству в виде восстановленного НДС.

И этим потери могут не ограничиться. Если у вас в период применения ОСНО были налоговые убытки и вы не успели списать их в расходы, при переходе на упрощенку о них придется забыть. Учесть их в расходах для целей налогообложения можно будет только после возврата на ОСНО, если, конечно, к тому времени не истекут 10 лет, следующих за годом получения убытка. По крайней мере, такой вывод следует из Письма Минфина N 03-11- 11/18. В этом Письме речь шла об организации, которая, получив убыток на УСНО, перешла на общий режим, не успев учесть "упрощенный" убыток для целей налогообложения, а через какое-то время вернулась на упрощенку. Так вот, Минфин разрешил ей после возвращения на УСНО учитывать в расходах убыток, полученный до перехода на общий режим.

Но даже если по итогам года, в котором вы решили перейти на УСНО, получена прибыль, потери от восстановления НДС могут быть достаточно ощутимы. Предположим, вы планируете перейти на УСНО с 2013 года. Налогооблагаемая прибыль по итогам 2012 года составила 20 миллионов рублей, ставка налога - 20%. То есть, если бы вы не переходили на упрощенку, вы бы заплатили за 2012 год 4 миллиона рублей налога (20 000 000 руб. х 20%). Но у вас есть МПЗ и ОС, стоимость которых на 31.12.2012 в бухучете составляет 50 миллионов рублей. А значит, вам нужно восстановить и уплатить в бюджет 9 миллионов рублей НДС (50 000 000 руб. х 18%). Да, сумма налога на прибыль в этом случае уменьшится и составит 2,2 миллиона рублей ((20 000 000 руб. - 9 000 000 руб.) х 20%), но всего в бюджет вы уплатите налогов на сумму 11,2 миллиона рублей (9 000 000 руб. + 2 200 000 руб.). И вместо 16 миллионов рублей (20 000 000 руб. - 4 000 000 руб.) после уплаты налогов у вас останется 8,8 миллиона (20 000 000 руб. -! 11 200 000 руб.), что почти в два раза меньше.

И это еще не все НДС-нюансы, которые нужно учитывать, собираясь на упрощенку. Ведь НДС - налог косвенный и платим мы его в большинстве случаев за счет покупателя. Он же, в свою очередь, получает возможность принять предъявленный нами налог к вычету, тем самым уменьшая НДС, начисленный им самим. И если ваши основные покупатели - плательщики НДС, они очень удивятся, когда перестанут получать от вас счета-фактуры с выделенной суммой налога. Более того, если одновременно с этим цена реализуемых вами товаров не будет снижена на сумму НДС, они наверняка возмутятся и пойдут искать другого поставщика. Потому что для плательщика НДС, если цена товара одинакова, всегда выгоднее купить его с НДС, чем без. Допустим, вы покупаете товар за 118 рублей, в том числе НДС 18 рублей. А продаете его за 153,4 рубля, в том числе НДС 23,4 рубля. В результате этих сделок вы должны уплатить в бюджет 5,4 рубля НДС (23,4 руб. - 18 руб.) и 6 рублей налога на прибыль ((130 руб. - 100 руб.) х 20%) и у ! вас останется 24 рубля (153,4 руб. - 118 руб. - 5,4 руб. - 6 руб.). Не так уж и плохо.

Но если ваш поставщик не будет предъявлять вам НДС, а цену оставит ту же, то при таком же раскладе вы уплатите в бюджет всего 2,4 рубля налога на прибыль ((130 руб. - 118 руб.) х 20%), но 23,4 рубля НДС, и на руках у вас останется всего 9,6 рубля (153,4 руб. - 118 руб. - 23,4 руб. - 2,4 руб.). Ну и согласились бы вы сами дальше работать с поставщиком, который, не уменьшая цену, перестал предъявлять вам НДС?! Вряд ли. Уверяю вас, ваши покупатели тоже на это не согласятся. Единственное исключение - покупатели, которые сами не являются плательщиками НДС или покупают у вас товары для не облагаемых этим налогом операций.

Если же ваши покупатели платят НДС, то, чтобы сохранить их, вам придется уменьшить цену ваших товаров на ту сумму НДС, которую вы раньше им предъявляли. И последствия этого могут оказаться для вас весьма неблагоприятными. Посмотрим на наш пример с другой стороны и представим, что вы сами перешли на УСНО. Раньше вы получали прибыль 30 рублей (153,4 руб. - 118 руб. - 5,4 руб.) и радовались. После перехода на УСНО товар пришлось продавать за 130 рублей (153,4 руб. - 23,4 руб.) без НДС, но затраты на его покупку остались те же 118 рублей, и прибыль составляет уже всего 12 рублей (130 руб. - 118 руб.), то есть в 2,5 раза меньше (30 руб. / 12 руб.).

Естественно, этот пример условен, поскольку все затраты нашего потенциального упрощенца мы свели к стоимости товара, покупаемого с НДС. А у любой организации есть еще и "безНДСные" затраты, как минимум - это расходы на оплату труда. Но, даже если учесть все затраты, потери все равно останутся. Оценить, удастся ли их компенсировать за счет снижения ставки "основного" налога, можно только на основании более точных расчетов. Ими стоит заняться, если вы не хотите, чтобы переход на УСНО вместо налоговой экономии привел к потере денег.

Впервые опубликовано в издании "Главная книга. Конференц-зал" 2012, N 10

О НАЛОГОВОМ УЧЕТЕ АВАНСОВ И ЗАДАТКОВ ПРИ УСНО

Ахтанина М.Н.

Контролирующие органы всегда считали, что авансы должны включаться упрощенцем в доходы при их получении, ведь он признает доходы и расходы кассовым методом. А в 2006 году с ними согласился и ВАС в Решении от 20.01.2006 N 4294/05. Поэтому спорить с этим бесполезно.

Если же аванс будет возвращен покупателю, то упрощенец сможет уменьшить на его сумму доход в периоде возврата. Для этого в книге учета доходов и расходов возвращенную сумму аванса нужно отразить в графе 4 раздела I, но со знаком "минус".

С одной стороны, это очень положительный момент для упрощенцев с объектом "доходы". Поскольку, если бы возвращенный аванс считался расходом, они бы его никогда для целей налогообложения не учли. С другой стороны, такой порядок учета накладывает определенные ограничения на любых упрощенцев, возвращающих авансы. Так как если в году, когда вы вернете аванс, доходов у вас не будет, то и уменьшать на сумму возвращенного аванса вам будет нечего. Не спорю, ситуация маловероятная, но, как показывают письма Минфина, тем не менее встречающаяся.

Между тем многие упрощенцы уже научились обходить требование о включении авансов в доходы. Для этого они вписывают в договор соглашение о задатке (его еще могут называть депозитом или обеспечительным платежом), который при нормальном течении дел засчитывается в счет оплаты по договору. О том, что задаток не учитывается для целей налогообложения, прямо написано в статье 251 НК. С тем, что все подобные платежи становятся доходом упрощенца только при их зачете в счет оплаты по договору, соглашается и Минфин.

Но грань между задатком и авансом весьма зыбкая. Поэтому, по моему мнению, все-таки лучше задаток как способ налоговой оптимизации не использовать. Во-первых, не исключена вероятность того, что однажды суд, исходя из ваших отношений с контрагентами, согласится с налоговым органом, переквалифицировавшим ваши задатки в авансы. А во-вторых, потому что вы сами можете попасть в неприятную ситуацию, когда, не исполнив обязательство перед контрагентом, обеспеченное задатком, будете вынуждены уплатить ему двойную сумму задатка.

Есть только один случай, когда, на мой взгляд, применение задатка для целей налоговой оптимизации может оказаться целесообразно. Я имею в виду ситуацию, когда до конца года осталось совсем немного времени, а лимит доходов, позволяющий остаться на УСНО, вами почти выбран. Напомню, что сейчас он составляет 60 миллионов рублей. И вот в этой ситуации вы заключаете дорогой контракт, под который вам готовы перечислить хороший аванс. Но, если эти деньги придут как аванс, вы с упрощенки "слетите", а к этому не готовы ни вы, ни ваш контрагент, которого вовсе не радует перспектива увеличения цены контракта на НДС. Поэтому он вполне может согласиться трансформировать аванс в задаток. Но учтите, что и такая схема вряд ли останется без внимания налоговиков. Правда, насколько мне известно, их попытки признать задатки авансами пока в подавляющем большинстве случаев терпят крах.

Итак, авансы - это исключение из правила, а все остальные доходы, поименованные в статье 251 НК, не учитываются упрощенцами для целей налогообложения. Рассмотрим некоторые из них.

Впервые опубликовано в издании "Главная книга. Конференц-зал" 2012, N 10

ОБ ИЗБЫТОЧНЫХ СВЕДЕНИЯХ В ТРУДОВОМ ДОГОВОРЕ

Журавлева Е.В.

Многие кадровики включают в трудовой договор, помимо обязательных, еще массу прочих реквизитов. Даже последний пункт или раздел трудового договора зачастую называется "Реквизиты и подписи сторон". И там мы видим: ОГРН, КПП, банковские реквизиты и адрес работодателя, ИНН, СНИЛС (страховой номер индивидуального лицевого счета в ПФР), адрес работника и еще много-много всего.

Возникает естественный вопрос: зачем эти необязательные сведения вносить в трудовой договор? Правовой необходимости в этом нет - Кодекс этого не требует. Может быть, есть какая-то практическая надобность? Но пока еще никто не сумел мне объяснить, зачем нужно в трудовом договоре дублировать сведения, которые и так в обязательном порядке вносятся в личную карточку работника: его адрес, ИНН и СНИЛС.

Точно так же никто пока не сумел мне ответить, зачем в договоре нужны ОГРН, КПП, банковские реквизиты и адрес работодателя. Иногда, правда, приводят такой довод: "Адрес работодателя нужен, чтобы в случае неявки работника на работу можно было доказать, что был прогул". Но ведь мы с вами прекрасно понимаем, что тот юридический адрес, который указан в трудовом договоре, далеко не всегда совпадает с реальным адресом, где работник должен выполнять свои трудовые обязанности. Поэтому, чтобы определить, был прогул или нет, совсем не обязательно указывать в трудовом договоре адрес рабочего места. Еще в 2004 году Пленум Верховного суда в Постановлении N 2 дал понять, что, как установлено статьей 209 ТК, рабочим местом является:

- либо место, закрепленное трудовым договором;

- либо место, закрепленное локальным нормативным актом (например, утвержденной приказом руководителя должностной инструкцией);

- либо место, куда работник должен был прибыть для выполнения своей работы исходя из содержания своих обязанностей. Например, для водителя автомобиля рабочим местом является автомашина, а для укладчика асфальта - тот участок дороги, на котором в данный момент производятся работы.

Как видите, трудовой договор - не единственный документ, по которому можно определить нахождение рабочего места.

Теперь представим, что мы внесли в трудовой договор адрес фактического места исполнения трудовых обязанностей. Вполне возможно, что когда- нибудь это место поменяется, ведь работодатель вправе сменить офис и переехать, если сочтет нужным. И получается, что нам надо определить, согласно рассмотренной нами классификации, к чему относится этот адрес: к сведениям или условиям договора? То есть мы договорились с работником, что он будет работать именно по этому адресу, или мы просто в одностороннем порядке указали адрес как информацию о факте?

Нередко кадровики не могут ответить на этот вопрос. А ведь при возникновении трудовых споров чаще всего адрес работодателя рассматривается именно как условие договора. Но если это условие, то в случаях, когда работодатель меняет свой адрес, он меняет и адрес рабочего места человека. А поскольку это решение он принимает в одностороннем порядке, нужно выполнить все требования статьи 74 ТК, то есть минимум за 2 месяца работника надо уведомить о смене адреса рабочего места. Дальше, если работник согласится со сменой адреса, с ним надо подписать изменения к трудовому договору, где будет указан адрес нового рабочего места. А если он не согласен с таким изменением, то ему должна быть предложена другая работа по прежнему адресу. Но ведь переехать по новому адресу может вся организация или все ее подразделение (магазин, почтовое отделение, аптека, химчистка и так далее) и по старому адресу никого не останется. И тогда мы вынуждены будем уволить работника (причем, возможно, очень ц! енного) по причине его отказа продолжать работу в связи с изменением условий трудового договора. Кроме того, в соответствии со статьей 178 ТК работнику придется выплатить выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка. В общем, проблем от этого адреса много, а толку мало.

Тем не менее многие специалисты глубоко и искренне убеждены, что сведения, которые мы здесь рассматриваем как избыточные, необходимо включать в трудовой договор, несмотря на то что Трудовым кодексом это и не предусмотрено.

Поясню, откуда пошла практика включения в трудовой договор избыточных сведений.

Письменная форма трудового договора стала обязательной не так уж давно - с 6 октября 1992 года, когда были внесены соответствующие изменения в тогда еще действовавший КЗоТ РФ. До этого в большинстве случаев трудовой договор заключался в устной форме. Письменная форма договора была предусмотрена только для случаев, если люди ехали работать на Север на определенный срок. А вот гражданско-правовые договоры всегда составлялись в письменной форме. Ведь у партнеров в хозяйственном договоре, как правило, основной источник информации друг о друге - это сам договор. И если нам нужно составить счет, накладную, оформить платежное поручение, выставить претензию, подать иск, то сведения о партнере: банковские реквизиты, адрес и прочее - мы можем взять обычно только из договора. Поэтому в договор включаются все необходимые для взаимодействия сведения - адреса, телефоны, банковские реквизиты - именно по причине практической надобности, а не потому, что так требует закон.

Но работнику и работодателю все эти реквизиты не нужны, так как вряд ли работник будет перечислять своей компании деньги и выставлять счета- фактуры. Эти сведения не предусмотрены в числе обязательных в ТК, потому что на самом деле являются избыточными. Как раз по этой причине в трудовом договоре, образец которого я вам продемонстрировала, все сведения о работодателе и работнике собраны в преамбуле, а не разбросаны по договору - часть в начале, часть в конце. В то время как избыточные сведения в конце договора вообще отсутствуют.

Впервые опубликовано в издании "Главная книга. Конференц-зал" 2012, N 10

О ЗАЩИТЕ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ РАБОТНИКОВ

Журавлева И.В.

О защите персональных данных, во-первых, говорится в главе 14 ТК, а во-вторых, им посвящен Закон N 152-ФЗ "О персональных данных". Персональные данные работника - это касающаяся конкретного работника информация, которая нужна работодателю в связи с трудовыми отношениями. Понятие "обработка персональных данных" включает в себя весь спектр действий с такими данными: их сбор, систематизацию, накопление, хранение, использование, распространение и так далее. А оператор персональных данных - это лицо, которое обрабатывает эти данные. Как только в распоряжении работодателя оказываются данные на любого из его работников, а они содержатся, в частности, в кадровой и бухгалтерской документации, он становится оператором персональных данных и обязан обеспечить их защиту.

При этом часть 1 статьи 22 Закона N 152-ФЗ требует, чтобы оператор персональных данных до начала их обработки по общему правилу уведомил об этом уполномоченный орган. А именно Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, сокращенно - Роскомнадзор. На основании этого уведомления Роскомнадзор зарегистрирует организацию в реестре операторов, после чего она может работать с персональными данными на законных основаниях. Впрочем, операторами работодатели являются независимо от включения в этот реестр.

Итак, повторю, это было общее правило. А часть 2 статьи 22 Закона N 152-ФЗ устанавливает специальную норму, согласно которой в определенных случаях оператор вправе осуществлять обработку персональных данных без уведомления Роскомнадзора. Напомню, что специальные нормы имеют приоритет перед нормами общими.

В каких именно случаях такое возможно? Первая ситуация рассмотрена в пункте 1 части 2 статьи 22 Закона: без уведомления Роскомнадзора мы обрабатываем персональные данные для выполнения своих обязанностей в качестве стороны трудового договора в соответствии с трудовым законодательством. Это означает следующее. Не надо уведомлять Роскомнадзор о том, что мы вносим персональные данные в трудовой договор, личную карточку работника и другую кадровую документацию. Помимо того, что в этом случае не надо отсылать уведомление в Роскомнадзор, также не нужно и получать согласие работника на обработку данных.

А вот вторая ситуация, о которой говорится в пункте 2 части 2 статьи 22 Закона, очень интересная. Там написано, что можно не уведомлять Роскомнадзор об обработке персональных данных, которые, во-первых, получены оператором в связи с заключением договора, стороной которого является субъект персональных данных. Раз мы обрабатываем персональные данные работника, с которым заключен трудовой договор, значит, это условие соблюдается. Но это еще не все.

Во-вторых, персональные данные не должны распространяться. Но работодатель и не занимается их распространением - он их только предоставляет туда, куда требует закон. Чем распространение данных отличается от их предоставления? Предоставление персональных данных осуществляется всегда определенному лицу или кругу лиц. А распространение - это та же передача, но уже неопределенному кругу лиц. Что называется, в белый свет как в копеечку. Вот если мы у входа в офис на дверях повесим объявление, в котором написано, что здесь работает Иванов Иван Иванович, и читайте, кто хотите, то это - распространение персональных данных. Но такого, как правило, не бывает. Правда, случается, что на сайте компании указывают фамилию и имя контактного лица - вот это уже распространение в чистом виде, и такая компания, безусловно, обязана уведомлять Роскомнадзор о себе как об операторе.

В-третьих, персональные данные не должны предоставляться третьим лицам без согласия субъекта персональных данных. Поэтому мы обязательно берем с работников расписку (либо заявление) о согласии на обработку данных, если планируем передавать их третьим лицам. Кроме случаев, когда такая обработка обусловлена требованиями законодательства: при передаче сведений в составе отчетности в налоговую, внебюджетные фонды, военкомат и тому подобное, то есть когда информировать соответствующие органы нас обязывает закон.

Как видите, с первыми тремя условиями все достаточно просто - они у нас обычно соблюдаются, что называется, по определению. А вот четвертое условие посложнее: персональные данные должны использоваться оператором исключительно для исполнения договора, заключенного с субъектом персональных данных. В нашем случае это трудовой договор, а субъект персональных данных - работник.

В чем здесь сложность? А в том, что мы обрабатываем персональные данные работника не только в связи с исполнением трудового договора. Трудовым законодательством не предусмотрено обязательное оформление работодателем работнику банковской карточки для выплаты зарплаты через банк. Также не предусмотрены трудовым законодательством и оформление полиса ДМС, абонемента в фитнес-клуб, заказ в мастерской услуг по изготовлению визиток работника. Так что, если работодатель это делает, нельзя сказать, что это все происходит в рамках исполнения трудового договора. Кроме того, отправляя человека в командировку, мы часто сами заказываем ему билеты и комнату в гостинице. Следовательно, персональные данные передаются в кассу РЖД, авиакассу или транспортное агентство, гостиницу в месте командирования. И все эти действия тоже происходят, как вы понимаете, вне рамок трудового договора.

Следовательно, при наличии всех этих и подобных им ситуаций мы обязаны уведомлять Роскомнадзор. Либо их нужно как-то связать с исполнением трудового договора. Причем не обязательно все это расписывать в самом договоре - достаточно включить в него условие, отсылающее к регулирующим этот вопрос локальным нормативным актам организации. Например, мы в трудовом договоре напишем, что командировки оформляются в соответствии с нашим положением о командировках. А в положении о командировках у нас сказано, что работодатель сам заказывает для командированных билеты и гостиницу, при загранкомандировках берет на себя заботы по оформлению визы, для чего в соответствующие организации передаются необходимые персональные данные работника. Вот тогда уже можно сказать, что мы все это делаем исключительно для исполнения трудового договора. Ну и, конечно, на эти варианты передачи персональных данных должно быть получено согласие работника.

Поэтому я рекомендую при разработке типового трудового договора продумать, как лучше прописать в нем условия, касающиеся случаев обработки персональных данных работника, когда такие случаи прямо не предусмотрены трудовым законодательством или договором. Иначе необходимо будет уведомить Роскомнадзор о работодателе как об операторе персональных данных. Хотя и в этом ничего такого страшного я не вижу, просто каждый выбирает более удобный для него способ действий. А вот если вообще ничего не предпринять, то в случае проверки территориальный орган Роскомнадзора может вас оштрафовать за нарушение Закона, и серьезно.

Впервые опубликовано в издании "Главная книга. Конференц-зал" 2012, N 10

Все права защищены © 2012 ЗАО "Консультант Плюс"
тел. +7(495)956-8283, +7(495)787-9292
mailto:contact@consultant.ru
http://www.consultant.ru/