Содержание

• АКТУАЛЬНЫЕ КОНСУЛЬТАЦИИ ПО КОМАНДИРОВОЧНЫМ РАСХОДАМ
• С КАКОЙ ДАТЫ ИСЧИСЛЯТЬ ТРЕХЛЕТНИЙ СРОК ДЛЯ ВОЗВРАТА ИЗ БЮДЖЕТА ПЕРЕПЛАТЫ ПО НАЛОГУ ЧЕРЕЗ СУД
• КТО ЗАПЛАТИТ ШТРАФ ЗА НЕПРИМЕНЕНИЕ ККТ: ОРГАНИЗАЦИЯ (ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬ) ИЛИ ПРОДАВЕЦ?
• НЕОТЛОЖНЫЕ КОНСУЛЬТАЦИИ ПО ПРЕДОСТАВЛЕНИЮ ОТПУСКОВ И РАСЧЕТУ ОТПУСКНЫХ
• НАДО ЛИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЮ СОБЛЮДАТЬ ПОРЯДОК ВЕДЕНИЯ КАССОВЫХ ОПЕРАЦИЙ
• О ТИПИЧНЫХ НАРУШЕНИЯХ, ВЫЯВЛЯЕМЫХ ИНСПЕКЦИЯМИ ТРУДА
• О ВЗЫСКАНИИ С РАБОТНИКОВ ИЗЛИШНЕ ВЫПЛАЧЕННЫХ СУММ
• О ПОСТАНОВКЕ НА УЧЕТ ПРИ ВЫПОЛНЕНИИ РАЗОВЫХ ЗАКАЗОВ
• О ПЕРЕХОДЕ С ЕНВД НА ОСНО И ОБРАТНО
• ОБ ОКРУГЛЕНИИ ФИЗИЧЕСКИХ ПОКАЗАТЕЛЕЙ ДО НУЛЯ

АКТУАЛЬНЫЕ КОНСУЛЬТАЦИИ ПО КОМАНДИРОВОЧНЫМ РАСХОДАМ

Мацепуро Н.

(?) Мы вынуждены отменить загранкомандировку (боимся свиного гриппа). Билеты удалось сдать, пусть и с небольшой потерей. Деньги за визу, естественно, уже никто не вернет. Можно ли учесть наши потери для целей налогообложения прибыли?

Ответ

Даже если вы напрочь отказались от командировки, то учесть названные затраты как в бухгалтерском, так и в налоговом учете можно в составе прочих расходов на дату принятия решения об отмене командировки <1>. Хотя сотрудники налогового органа при проверке могут с этим не согласиться. Ведь по разъяснениям Минфина России такие расходы уменьшают базу по налогу на прибыль только при состоявшейся командировке, а при ее отмене затраты перестают быть экономически обоснованными <2>.

(?) Сотрудник едет в командировку в город, где он прописан. Должны ли мы выплатить ему суточные?

Ответ

Суточные положены сотруднику независимо от места его постоянной регистрации, или, как говорят, места прописки. Они выплачиваются в любом случае при выполнении следующих условий <3>:
- с командированным работником заключен трудовой договор;
- поездка носит служебный характер, что подтверждается распоряжением работодателя;
- сотрудник направлен в место, отличное от места постоянной работы;
- сотрудник не имеет возможности ежедневно возвращаться к месту постоянного жительства. А им считается место жительства в местности, где расположена организация (работодатель).

Поэтому суточные в этом случае вы выплачиваете в общем порядке - за каждый день нахождения в командировке, включая выходные и праздничные дни, а также за дни нахождения в пути <4>.

(?) Наш работник с разрешения директора вернулся из командировки на несколько дней позже, чем указано в приказе. Можем ли мы учесть в расходах стоимость обратного билета и нужно ли выплачивать суточные, приходящиеся на такие "лишние" дни?

Ответ

По мнению Минфина России, стоимость обратного билета можно включить в расходы лишь тогда, когда <5>:

(или) отметка о дне выбытия в командировочном удостоверении совпадает с датой, указанной в билете;

(или) работник задержался с разрешения руководителя, то есть имеется приказ о продлении срока командировки с обоснованием причины (например, выполнение работником дополнительного служебного поручения);

(или) задержка произошла по вине транспортной компании и работник принес от нее соответствующую справку.

В этих же ситуациях работнику за "лишние" командировочные дни нужно выплачивать суточные.

А вот если сотрудник задержался по личным обстоятельствам, пусть и с разрешения работодателя, то стоимость билета в расходах учесть нельзя. Кроме того, опять-таки по разъяснениям Минфина России, со стоимости обратного билета вы должны удержать НДФЛ, так как это натуральный доход вашего сотрудника <6>.

Однако по поводу налогообложения в приведенной вами ситуации есть и иное мнение. Стоимость обратного билета включается в расходы для целей налогообложения прибыли в любом случае. Ведь командировка предполагает возвращение сотрудника к месту работы, и расходы на билет будут произведены независимо от срока его пребывания в командировке <7>. По той же самой причине у сотрудника не возникает облагаемого НДФЛ дохода.

(?) На днях первый раз в этом году отправили нашего сотрудника в командировку. В прошлом году на сумму суточных свыше 100 руб. мы начисляли в ФСС страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Сейчас такие взносы начисляются в аналогичном порядке?

Ответ

На самом деле вы не должны начислять взносы на страхование от несчастных случаев на производстве на суммы суточных, выплаченных в пределах, установленных вашим локальным нормативным актом (например, положением о командировках или просто приказом руководителя) <8>. Причем такое правило действует не только в этом году - оно действовало и раньше. С такой позицией согласился и Президиум ВАС РФ <9>.

(?) Директор, отчитываясь по командировке, представил в бухгалтерию счет из гостиницы по форме N 3-Г. Мы слышали, что эти бланки уже не применяются. Можем ли мы в этом случае учесть стоимость проживания в расходах при расчете налога на прибыль?

Ответ

Гостиничные счета по форме N 3-Г (N 3-Гм) действительно с 1 декабря 2008 г. не применяются <10>. С указанной даты гостиницы могут самостоятельно разрабатывать формы своих бланков строгой отчетности (БСО) <11>. Хотя за основу они могут взять и бланки по форме N 3-Г (N 3-Гм). Главное, чтобы такие БСО были изготовлены типографским способом и имели все необходимые реквизиты <12>. Если полученный вами бланк соответствует этим требованиям и надлежаще оформлен, то беспокоиться не о чем. А если директору выдали еще и чек ККТ, то всю стоимость услуг вы можете включить в расходы независимо от правильности оформления гостиничного счета.

(?) Для удобства мы оплачиваем работникам дни командировок исходя не из среднего заработка, а из текущей заработной платы. Естественно, мы так делаем, только если она выше среднего заработка. Такой порядок мы прописали и в коллективном договоре. Облагается ли такая доплата "зарплатными налогами" и уменьшает ли она налоговую базу по налогу на прибыль?

Ответ

Поскольку такая доплата предусмотрена коллективным договором, то она является частью системы оплаты труда, и вы в полном размере включаете ее в налоговые расходы <13>. В связи с этим с суммы доплаты, как и с обычной зарплаты, вы исчисляете ЕСН, пенсионные взносы, взносы на страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний, а также удерживаете с нее НДФЛ <14>.

<1> п. 1 ст. 252, подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ; пп. 11, 17, 18 ПБУ 10/99 "Расходы организации", утв. Приказом Минфина России от 06.05.99 N 33н

<2> п. 1 ст. 252 НК РФ; п. 1 Письма Минфина России от 06.05.2006 N 03-03-04/2/134

<3> статьи 166, 168 ТК РФ; п. 11 Положения об особенностях направления работников в служебные командировки, утв. Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749; Письмо Минздравсоцразвития России от 30.03.2009 N 22-2-1100

<4> п. 11 Положения об особенностях направления работников в служебные командировки

<5> подп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ; Письма Минфина России от 01.04.2009 N 03-04-06-01/74, от 26.03.2009 N 03-03-06/1/191, от 05.08.2008 N 03-04-06-01/246, от 10.03.2006 N 03-05-01-04/54

<6> п. 1 ст. 211 НК РФ; Письма Минфина России от 01.04.2009 N 03-04-06-01/74, от 05.08.2008 N 03-04-06-01/246

<7> подп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ

<8> ст. 168 ТК РФ; Письмо ФСС РФ от 18.03.2009 N 02-18/07-2165; п. 10 Перечня выплат... утв. Постановлением Правительства РФ от 07.07.99 N 765

<9> Постановление Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 N 15142/08

<10> п. 2 Постановления Правительства РФ от 06.05.2008 N 359

<11> Информационное письмо Минфина России от 22.08.2008

<12> пп. 3, 4 Положения... утв. Постановлением Правительства РФ от 06.05.2008 N 359

<13> п. 25 ст. 255 НК РФ; Письма Минфина России от 27.01.2009 N 03-03-06/1/34, от 03.04.2009 N 03-03-06/2/77

<14> п. 1 ст. 210, пп. 1, 3 ст. 236 НК РФ; п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ; п. 3 Правил начисления... утв. Постановлением Правительства РФ от 02.03.2000 N 184

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" N 10, 2009

С КАКОЙ ДАТЫ ИСЧИСЛЯТЬ ТРЕХЛЕТНИЙ СРОК ДЛЯ ВОЗВРАТА ИЗ БЮДЖЕТА ПЕРЕПЛАТЫ ПО НАЛОГУ ЧЕРЕЗ СУД

Краснопеева А.

Как известно, налогоплательщики вправе зачесть или вернуть суммы излишне уплаченных налогов, пеней и штрафов <1>. Такой зачет или возврат налоговый орган производит по заявлению, поданному в течение 3 лет со дня уплаты этой суммы <2>.

А если вы пропустите этот срок, то для того, чтобы вернуть переплату из бюджета, придется обращаться в суд. Сделать это надо в течение 3 лет со дня, когда вы узнали или должны были узнать о факте излишней уплаты налога <3>.

Причины, по которым может возникнуть переплата, разнообразны, ведь никто не застрахован от ошибок. Это и счетные ошибки, и ошибки в платежках, и неприменение положенной по закону льготы, и, наконец, неправильная трактовка закона. И потому для разных случаев даты, когда вы узнали или должны были узнать о факте переплаты, будут различаться. Давайте посмотрим, какие конкретно даты суды признают началом исчисления трехлетнего срока для обращения с иском о возврате переплаты.

ДАТЫ, С КОТОРЫХ СУДАМИ ИСЧИСЛЯЕТСЯ ТРЕХЛЕТНИЙ СРОК

Практика последних лет показывает, что в большинстве случаев суды, не разбирая причин возникновения переплаты, для определения начала исчисления трехлетнего срока для обращения в суд опираются на даты получения налогоплательщиками документов, свидетельствующих о наличии переплаты, например:
- справки о состоянии расчетов с бюджетом или акта сверки <4>;
- акта выездной налоговой проверки, в котором зафиксирована образовавшаяся переплата <5>;
- извещения налогового органа о наличии переплаты по налогам <6>.

А в феврале этого года Президиум ВАС РФ дал такие рекомендации. Определяя момент, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать об излишней уплате налога, необходимо учитывать совокупность всех имеющих значение обстоятельств, в частности <7>:
- причины, по которым налогоплательщик допустил переплату;
- наличие у него возможности для правильного исчисления налога по данным первоначальной налоговой декларации;
- изменение налогового законодательства, повлекшее возникновение переплаты.

Исходя из этого, Президиум ВАС РФ, рассматривая заявление о возврате налога в связи с тем, что организация своевременно не воспользовалась льготой, пришел к выводу, что об излишней уплате налога она должна была узнать в день уплаты налога или при подаче первоначальной декларации. Как видим, в определенных случаях срок на подачу заявления в суд может быть равен сроку подачи заявления на возврат налога в налоговые органы.

ИСЧИСЛЕНИЕ СРОКОВ ПРИ ПОДАЧЕ УТОЧНЕНКИ

А в ситуации, когда налогоплательщик заявляет о наличии переплаты, представляя уточненную декларацию, все еще хуже. Единообразия в судебной практике нет.

Иногда суды признают "точкой отсчета" дату подачи уточненки <8>. Существует еще и практика, когда отсчет срока исковой давности производился даже не с момента представления уточненки, а с момента получения решения по проверке этой декларации <9>.

В похожей ситуации суды считали за отправную точку и дату уведомления, которым налоговая инспекция отказала организации в принятии уточненной декларации <10>.

Но некоторые суды отказывались считать срок исковой давности с даты подачи уточненной декларации. Они указывали, что факт ее подачи свидетельствует лишь о мерах, принятых организацией к исправлению ошибки <11>.

Именно эту позицию занял и Президиум ВАС РФ, придя к выводу о том, что дата представления уточненной декларации не может считаться моментом, когда налогоплательщик узнал о факте излишней уплаты налога <12>.

И как повернется судебная практика после последних указаний Президиума ВАС РФ о более тщательном исследовании причин образования переплат и наличия возможности для правильного исчисления налога, предсказать вообще невозможно.

Однако в случае спора с налоговыми органами о моменте начала течения срока ссылайтесь на любые события, в результате которых вы узнали об ошибках, допущенных при исчислении налога. Ими могут быть, например:
- смена главного бухгалтера;
- аудиторская проверка;
- инвентаризация.

Кто знает, может быть, суд посчитает, что срок на обращение в суд должен быть исчислен с момента возникновения именно этих обстоятельств.

***

Дабы своевременно узнавать о своих переплатах, необходимо регулярно проверять правильность составления своей налоговой отчетности. Делать это можно как самостоятельно, образовав службу внутреннего аудита, так и пользуясь услугами аудиторских компаний.

Также регулярно проверяйте состояние расчетов с бюджетом. Вы можете получать информацию о расчетах с бюджетом:
- в электронном виде;
- в виде справок о состоянии расчетов с бюджетом;
- в виде акта сверки.

<1> подп. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ

<2> п. 7 ст. 78 НК РФ

<3> ст. 196, п. 1 ст. 200 ГК РФ; Определение КС РФ от 21.06.2001 N 173-О; Постановление Президиума ВАС РФ от 08.11.2006 N 6219/06; Письмо Минфина России от 31.01.2008 N 03-02-07/1-37

<4> Постановления Президиума ВАС РФ от 08.11.2006 N 6219/06; ФАС ДВО от 24.11.2008 N Ф03-5115/2008; ФАС МО от 13.10.2008 N КА-А40/9332-08; ФАС ПО от 30.01.2008 N А65-12410/07-СА1-42; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2009 N А42-4546/2008

<5> Постановление ФАС СКО от 07.07.2008 N Ф08-3754/2008

<6> Постановление ФАС ДВО от 22.09.2008 N Ф03-А73/08-2/3402

<7> Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 N 12882/08

<8> Постановление ФАС СКО от 17.04.2008 N Ф08-1849/2008

<9> Постановления ФАС ЗСО от 25.12.2008 N Ф04-6975/2008(15873-А03-19); ФАС ВСО от 16.04.2008 N А78-5155/07-Ф02-1160/08; ФАС ДВО от 08.05.2008 N Ф03-А37/08-2/1366

<10> Постановление ФАС ВСО от 03.03.2009 N А19-9171/08-52-Ф02-591/09

<11> Постановление ФАС СКО от 23.04.2008 N Ф08-2090/2008-750а

<12> Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 N 12882/08

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" N 10, 2009

КТО ЗАПЛАТИТ ШТРАФ ЗА НЕПРИМЕНЕНИЕ ККТ: ОРГАНИЗАЦИЯ (ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬ) ИЛИ ПРОДАВЕЦ?

Мокроусов О.

При совершении покупки продавец может не пробить покупателю кассовый чек. Проверяющие в этом случае обычно стремятся оштрафовать не продавца, а организацию (предпринимателя) <1>. Ведь штрафы, налагаемые на организацию и на продавца за неприменение контрольно-кассовой техники (ККТ), различаются на порядок.

Исходя из сложившейся арбитражной практики, мы рассмотрим, какие шаги следует предпринять и какие аргументы привести для того, чтобы организации (индивидуальному предпринимателю) избежать ответственности за неприменение ККТ.

ПРОВЕРЯЕМ, НЕ НАРУШЕН ЛИ ПОРЯДОК ПРИВЛЕЧЕНИЯ К ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Суды очень ревностно относятся к соблюдению процедуры привлечения к ответственности за неприменение ККТ.

Отклонения от установленного порядка часто трактуются в пользу организации (предпринимателя), поэтому именно здесь имеются наибольшие шансы оспорить взыскание штрафа.

Это возможно в следующих ситуациях.

1. Проверочную закупку проводили только сотрудники налоговых органов <2>. Напомним, что проверочная закупка является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводить которые вправе, к примеру, органы милиции <3>. Хотя встречаются и такие единичные решения, в которых суды признавали правомерным наложение штрафа по результатам закупки, которую проводили исключительно налоговые инспекторы <4>.

2. Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие руководителя организации или другого законного представителя организации <5>.

3. Протокол об административном правонарушении не содержит сведений о товаре (услуге, работе), проданном без применения ККТ, или о времени и месте продажи <6>.

ОПРЕДЕЛЯЕМ, КТО ВИНОВАТ: ОРГАНИЗАЦИЯ (ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬ) ИЛИ ПРОДАВЕЦ

Для привлечения лица к административной ответственности должна быть доказана его вина в совершении правонарушения <7>.

При этом вина индивидуального предпринимателя и вина организации определяются по-разному.

У ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ

Предприниматели несут административную ответственность как должностные лица, и их вина определяется как вина физических лиц. Поэтому для привлечения предпринимателя к ответственности нужно доказать наличие в его действиях умысла или неосторожности <8>.

Следовательно, у предпринимателя будут хорошие шансы отстоять свою невиновность, если он докажет, что принял все зависящие от него меры по применению продавцом ККТ, а именно:
- кассовый аппарат на момент правонарушения был зарегистрирован в налоговых органах;
- ККТ в момент закупки была исправна;
- с продавцом был заключен трудовой договор;
- продавец был ознакомлен с должностной инструкцией под роспись;
- в должностные обязанности продавца входит соблюдение законодательства о применении ККТ.

Об этом свидетельствует судебная практика <9>.

У ОРГАНИЗАЦИЙ

Для организаций все гораздо сложнее <10>. Чтобы снять с себя ответственность за неприменение ККТ и переложить ее на продавца, организация может привести в свое оправдание те же аргументы, что и индивидуальный предприниматель.

Но, к сожалению, решения, в которых суды принимают такие аргументы и отказывают в привлечении к ответственности организации, единичны <11>. Поэтому делать на них ставку практически не имеет смысла.

Дело в том, что в отношении вины юридического лица у судов выработалась четкая позиция: даже если неприменение ККТ произошло по вине продавца, ответственность за это правонарушение несет юридическое лицо. Логика при этом такова: допущенные работником организации противоправные виновные действия (бездействие) не освобождают саму организацию от административной ответственности, так как все торговые операции, проводимые в торговой точке организации, проводятся от ее имени.

Следовательно, организация заведомо несет ответственность за неприменение продавцом ККТ.

Этот неутешительный вывод подтверждает многочисленная судебная практика <12>.

Таким образом, у организации практически нет шансов переложить ответственность за неприменение ККТ на продавца.

ВЗЫСКИВАЕМ УЩЕРБ С ПРОДАВЦА

Если за невыдачу продавцом чека оштрафована именно организация, то она может попытаться взыскать с продавца деньги в размере уплаченного административного штрафа <13>.

Ведь это прямой действительный ущерб организации, причиненный ей действиями (а точнее - бездействием) работника. Порядок взыскания ущерба будет следующий.

ВАРИАНТ 1. Размер взыскиваемого с работника ущерба не превышает его среднего месячного заработка

Тогда нужная сумма просто удерживается из зарплаты работника на основании приказа руководителя. При этом нельзя забывать о том, что общий размер всех удержаний (не по исполнительным документам) при каждой выплате зарплаты не может превышать 20% <14>.

ВАРИАНТ 2. Размер взыскиваемого с работника ущерба превышает его средний месячный заработок

Если продавец не согласится возместить ущерб добровольно, организации придется обращаться в суд, который и определит размер возмещения <15>. При этом будет приниматься во внимание, был ли наложен штраф за неприменение ККТ еще и на продавца. Если был, то его вина считается уже доказанной и он должен возместить организации полную сумму причиненного ущерба. Если нет, то ущерб может быть взыскан лишь в пределах среднего месячного заработка продавца <16>.

***

Итак, если при продаже товара продавец не выдал покупателю чек, то штраф может быть наложен:

(если) магазин принадлежит организации - на саму организацию. Тогда организация может попытаться взыскать ущерб в виде штрафа с продавца;

(если) магазин принадлежит предпринимателю - на продавца. Но только при условии, что предприниматель сможет доказать, что он принял все меры для того, чтобы продавец добросовестно применял ККТ.

<1> Письмо ФНС России от 13.06.2006 N ММ-6-06/597@

<2> ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ; Постановления Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N 3125/08; ФАС ВВО от 17.02.2009 N А11-5292/2008-К2-27/511; ФАС ВСО от 05.03.2009 N А19-16626/08-Ф02-595/09; ФАС ДВО от 10.03.2009 N Ф03-792/2009

<3> п. 4 ст. 6, п. 1 ст. 13 Федерального закона от 12.08.95 N 144-ФЗ

<4> Постановления ФАС СКО от 18.12.2008 N Ф08-7744/2008; ФАС ЗСО от 17.03.2009 N Ф04-596/2009(1579-А03-3)

<5> ст. 28.2, ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ; Постановления Президиума ВАС РФ от 08.06.2004 N 1790/04; ФАС ВВО от 11.06.2008 N А43-1302/2008-42-63; ФАС ВСО от 11.11.2008 N А19-8759/08-62-Ф02-5681/08; ФАС МО от 23.04.2008 N КА-А40/3076-08; ФАС СЗО от 20.11.2008 N А56-12537/2008

<6> ст. 28.2 КоАП РФ; Постановления ФАС ВСО от 03.10.2006 N А19-7906/06-36-Ф02-4739/06-С1; ФАС ВВО от 17.06.2005 N А39-6516/2004-442/1

<7> ч. 1, 2 ст. 2.1, ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ

<8> статьи 2.2, 2.4 КоАП РФ

<9> Постановления Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 16234/06; ФАС ЗСО от 26.03.2009 N Ф04-1668/2009(2897-А81-27); ФАС ПО от 20.02.2009 N А06-6521/2008; ФАС СКО от 20.03.2009 N А32-2886/2008-66/47-12АЖ; ФАС УО от 15.01.2009 N Ф09-10300/08-С1; ФАС ЦО от 13.03.2009 N А64-5515/08-15

<10> п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10

<11> Постановление ФАС ВВО от 26.01.2009 N А39-2695/2008-121/15

<12> Постановления Президиума ВАС РФ от 03.08.2004 N 5960/04, от 28.06.2005 N 480/05, от 09.12.2003 N 10964/03; ФАС ЗСО от 17.03.2009 N Ф04-596/2009(1579-А03-3); ФАС ДВО от 26.09.2008 N Ф03-4164/2008; ФАС ВСО от 18.09.2008 N А33-5487/08-Ф02-4598/08, от 16.07.2008 N А10-3907/07-Ф02-3322/08; ФАС МО от 28.04.2007 N КА-А41/3091-07; ФАС ПО от 04.08.2008 N А12-4962/08-С18; ФАС СКО от 09.12.2008 N Ф08-7418/2008; ФАС ЦО от 06.02.2009 N А23-2817/08А-11-162

<13> ст. 238, п. 6 ст. 243 ТК РФ; Письмо Роструда от 19.10.2006 N 1746-6-1; п. 3 мотивировочной части Определения КС РФ от 14.12.2000 N 244-О

<14> статьи 138, 241, 248 ТК РФ

<15> ст. 248 ТК РФ

<16> ст. 242, п. 6 ст. 243 ТК РФ; п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 16.11.2006 N 52

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" N 10, 2009

НЕОТЛОЖНЫЕ КОНСУЛЬТАЦИИ ПО ПРЕДОСТАВЛЕНИЮ ОТПУСКОВ И РАСЧЕТУ ОТПУСКНЫХ

Шаповал Е.

(?) Сотрудник, работающий по совместительству всего 2 месяца, написал заявление на очередной отпуск, ссылаясь на то, что у него сейчас отпуск по основному месту работы. Обязаны ли мы отпустить его, ведь он еще 6 месяцев не проработал?

Ответ

Вы обязаны предоставить совместителю отпуск одновременно с отпуском по основному месту работы, независимо от того, отработал он к этому моменту у вас 6 месяцев или нет. В такой ситуации отпуск совместителю предоставляется авансом <1>.

Если впоследствии он решит уволиться до того, как отработает предоставленный отпуск, вы сможете при увольнении по распоряжению руководителя удержать с него отпускные за неотработанные дни отпуска <2>. Но не забывайте, что удержания из зарплаты, в том числе из последней, не должны превышать 20% <3>.

(?) Сотрудница ушла в очередной отпуск. По окончании отпуска она принесла больничный по уходу за ребенком. Продлевается ли в такой ситуации ежегодный отпуск? Нужно ли оплачивать больничный по уходу за ребенком?

Ответ

Согласно ТК РФ работодатель обязан продлить отпуск только в случае болезни самого работника <4>. Поэтому если ежегодный отпуск работника совпал с больничным по уходу за больным ребенком, то продлевать ему отпуск вы не обязаны. Больничный в такой ситуации не оплачивается, поскольку за время отпуска сотрудник уже получил отпускные. Если же период, за который выдан больничный по уходу, выйдет за рамки отпуска, то пособие нужно выплатить за те дни, когда работник уже должен был работать <5>.

(?) Сотрудница, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком до 3 лет и работающая неполное рабочее время, просит предоставить ей очередной отпуск. Нужно ли предоставлять ей ежегодный отпуск, ведь она и так находится в отпуске по уходу за ребенком?

Ответ

В такой ситуации вы обязаны предоставить ей очередной отпуск, поскольку она хотя и находится в отпуске по уходу, все же работает, пусть и неполное рабочее время. Причем тем сотрудникам, которые работают неполное рабочее время, оплачиваемый отпуск предоставляется той же продолжительности, что и остальным работникам. То есть не менее 28 календарных дней за год работы <6>. Также помните, что для предоставления отпуска из стажа такой сотрудницы нужно исключить только время, когда она, находясь в отпуске по уходу за ребенком, вообще не работала <7>.

(?) А как рассчитать ей отпускные с учетом того, что она работает неполное рабочее время?

Ответ

То, что сотрудник работает неполное рабочее время, никак не влияет на порядок расчета отпускных. Отпускные ему рассчитываются по тем же правилам, что и сотрудникам, которые работают полный день <8>.

(?) Работник уходит в отпуск в июне. Май отработан не полностью - работник болел. Нужно ли при расчете отпускных учитывать выходные и нерабочие праздничные дни мая?

Ответ

Разумеется, нужно. Учитываются выходные и нерабочие праздничные дни, приходящиеся на не исключаемое из расчетного периода время в неполных месяцах расчетного периода. А вот если эти же дни приходятся на периоды, исключаемые из расчетного, то вы не должны их учитывать <9>. К примеру, в мае 2009 г. (месяц входит в расчетный период) работник находился на больничном с 7 по 15 мая. Мы не учитываем этот период и приходящиеся на него нерабочий праздничный день 9 мая и выходные дни 10 и 11 мая. Все остальные выходные дни в мае 2009 г. и нерабочий праздничный день 1 мая мы учитываем.

(?) Наши сотрудники работают по графику "сутки через трое". В одном месяце получается восемь выходов на работу. Но в другие месяцы бывает четыре выхода. Как считать такие месяцы: как полные месяцы расчетного периода или как неполные?

Ответ

При работе по графику "сутки через трое" применяется суммированный учет рабочего времени <10>. Если при таком учете рабочего времени сотрудник полностью отработал часы, предусмотренные графиком для данного месяца, и в месяце не было периодов, исключаемых из расчетного (например, больничного, отпуска, командировки), такой месяц расчетного периода считается полным независимо от количества выходов на работу. Если же в месяце были периоды, исключаемые из расчетного, то независимо от того, на какие - рабочие или нерабочие - дни по графику приходятся такие периоды, этот месяц является неполным.

(?) У нас сотрудница после отпуска по беременности и родам берет ежегодный оплачиваемый отпуск. В расчетном периоде в тот момент, когда она уже находилась в декретном отпуске, ей была начислена премия за квартал, который она отработала. Должна ли учитываться такая премия при расчете отпускных?

Ответ

Должна. Ведь для ее учета важно, чтобы она была начислена в расчетном периоде <11>. Даже если сам момент начисления премии приходится на период, исключаемый из расчетного. При расчете не забудьте, что такая премия учитывается <11>:

(или) полностью, если она начислена пропорционально времени, отработанному в квартале, за который начислена, и квартал полностью входит в расчетный период;

(или) пропорционально времени, отработанному в расчетном периоде:
- если она начислена за квартал, не входящий (частично входящий) в расчетный период;
- если она начислена без учета времени, отработанного в квартале.

(?) Распоряжением руководителя персонально повышены оклады тем работникам, которые отработали на предприятии 2 года. Нужно ли в связи с таким повышением индексировать отпускные?

Ответ

Нет, в этом случае индексацию заработка с учетом повышения при расчете отпускных проводить не нужно. Заработок нужно индексировать только в том случае, если оклады повышались всем работникам предприятия либо всем работникам какого-либо структурного подразделения <12>.

(?) Наш сотрудник написал заявление на отпуск с последующим увольнением. Мы выплатили ему отпускные за 3 дня до отпуска. А в последний день работы перед отпуском произвели с ним окончательный расчет и выдали трудовую книжку. Находясь в отпуске, он написал заявление об отзыве своего предыдущего заявления об увольнении. Что нам теперь делать?

Ответ

В такой ситуации работник может отозвать свое заявление об увольнении только до начала отпуска <13>. Поэтому его заявление об отзыве никаких последствий для вас не влечет. Если же вы не возражаете, чтобы этот работник в дальнейшем у вас работал, то вы можете по окончании отпуска снова принять его на работу. То есть вы можете заключить с ним новый трудовой договор, в том числе и на условиях, отличающихся от условий прежнего договора.

Но если получилось так, что в последний день перед отпуском с работником не был произведен расчет и не была сделана запись об увольнении в его трудовой книжке, то он может отозвать заявление об увольнении, а вы можете считать, что заявления об увольнении не было.

<1> ст. 286 ТК РФ

<2> ст. 137 ТК РФ

<3> ст. 138 ТК РФ

<4> ст. 124 ТК РФ

<5> п. 42 Порядка выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 N 514

<6> статьи 114, 115, 256 ТК РФ

<7> ст. 121 ТК РФ

<8> пп. 10 - 12 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (далее - Положение)

<9> п. 10 Положения

<10> ст. 104 ТК РФ

<11> п. 15 Положения

<12> п. 16 Положения; Письмо Роструда от 31.10.2008 N 5920-ТЗ

<13> ст. 127 ТК РФ

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" N 10, 2009

НАДО ЛИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЮ СОБЛЮДАТЬ ПОРЯДОК ВЕДЕНИЯ КАССОВЫХ ОПЕРАЦИЙ

Никитина С.

В последнее время в предпринимательском сообществе все чаще обсуждается вопрос обязательности ведения индивидуальным предпринимателем (ИП) кассы. Причем кассы не в смысле применения контрольно-кассовой машины, а кассы в ее классическом бухгалтерском понимании: ведения кассовой книги, приходных и расходных ордеров, соблюдения лимита остатка кассы и т.д. Ведь в начале этого года многие предприниматели столкнулись с тем, что банки стали обязывать их согласовывать с ними лимит остатка кассы. А в феврале этого года Московское главное территориальное управление ЦБ РФ выпустило Письмо, в котором указало <1>, что на индивидуальных предпринимателей распространяются требования Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации <2> (далее - Порядок), в частности, по установлению лимита остатка наличных денег в кассе. То есть московские банкиры приравняли ИП к организациям. И как следствие: в апреле ряд банков разослал индивидуальным предпринимателям требования о пр! едставлении для проверки кассовых книг и кассовых документов.

Так распространяются ли правила Порядка на предпринимателей?

ВЕРХОВНЫЙ СУД: ПРЕДПРИНИМАТЕЛИ ОБЯЗАНЫ СОБЛЮДАТЬ ПОРЯДОК ВЕДЕНИЯ КАССОВЫХ ОПЕРАЦИЙ

Не исключено, что поводом к таким событиям послужили акты Верховного суда РФ <3>, принятые в прошлом году по жалобе индивидуального предпринимателя. В подтверждение своей точки зрения о необязательности ведения кассы предприниматель ссылался на то, что у него нет обязанности по ведению бухгалтерского учета, по ведению первичной документации по учету доходов и расходов: приходных и расходных кассовых ордеров, кассовой книги. Но при этом ИП просил суд признать недействительными отдельные положения Порядка ведения кассовых операций. Суд отказался это делать. Более того, он прямо указал, что на ИП возложена обязанность соблюдать Порядок ведения кассовых операций. Однако при чтении этого Решения создается впечатление, что Верховный суд спутал обязанность по соблюдению Порядка с обязанностью предпринимателя по применению ККТ <4>. Но вывод сделан, и он выгоден налоговым органам: за отсутствие кассовой книги, приходных и расходных ордеров, лимитов остатков кассы они р! ады штрафовать предпринимателей по ст. 15.1 "Нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций" КоАП. Кстати, в этом вопросе чиновники и раньше придерживались такой же точки зрения <5>.

АРБИТРАЖНЫЕ СУДЫ: ПОРЯДОК ВЕДЕНИЯ КАССОВЫХ ОПЕРАЦИЙ ДЛЯ ИП НЕ УСТАНОВЛЕН

Сами споры о правомерности привлечения ИП к ответственности за несоблюдение Порядка подведомственны арбитражным судам <6>. И в большинстве случаев суды приходят к выводу, что оштрафовать ИП за несоблюдение Порядка нельзя <7>.

Вот какие аргументы позволяют ИП выигрывать в суде:
- Порядок ведения кассовых операций предназначен для организаций;
- формы кассовых документов были утверждены именно для юридических лиц <8>;
- имущество ИП, в том числе его денежные средства, нельзя разделить на его имущество как предпринимателя и на его имущество как физического лица;
- место нахождения ИП совпадает с его местом жительства как физического лица, и офиса у него может и не быть. В таких случаях соблюсти требования по оборудованию кассы просто невозможно.

Правда, иногда решения принимаются и не в пользу предпринимателей <9>.

Если вы не готовы спорить в суде, то лучше соблюдайте Порядок. А тем, кто готов поспорить, мы расскажем, как оформить поступление и расход наличных денег.

КАК ВСЕ-ТАКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯМ ОФОРМЛЯТЬ ПОСТУПЛЕНИЕ И РАСХОД НАЛИЧНЫХ ДЕНЕГ

При поступлении наличной выручки ИП обязаны пробивать выручку по ККТ, отражать ее в книге учета доходов и расходов кассира-операциониста.

После этого единственное, что должен сделать ИП, - правильно заплатить налоги с учетом полученной выручки. Сдавать ее в банк он не обязан. И при передаче в банк части наличной выручки не обязан выписывать сам себе расходный кассовый ордер. Ведь эти деньги после уплаты с них налога являются его собственностью, и отчитываться об их расходовании он не обязан. Расходы, оплаченные наличными, для целей налогообложения он подтвердит первичными документами (чеками ККТ, корешками приходных ордеров, расходными ордерами, платежными ведомостями по расчетам по заработной плате).

Ситуация будет несколько иной, если у ИП оприходование и выдачу наличных денег производит работник-кассир. Ведь кассир должен отчитаться перед предпринимателем за остаток и движение денежных средств. Это можно сделать, только оформив выплаты из кассы соответствующими документами. Учитывая, что формы таких документов для индивидуальных предпринимателей не установлены, их можно разработать самостоятельно, а можно воспользоваться формами, утвержденными для организаций <8>. Если наличные деньги тратят работники, то они могут отчитываться с помощью авансовых отчетов.

Таким образом, ведение кассы необходимо предпринимателю именно для контроля за расходованием денег. Никаких налоговых последствий того, что не ведется касса, нет.

***

К сожалению, Решение Верховного суда усложнило и без того непростую ситуацию. Предсказать, как теперь сложится арбитражная практика по вопросу применения Порядка индивидуальными предпринимателями, невозможно.

<1> п. 1 Письма Московского ГТУ Банка России от 20.02.2009 N 26-13-4-12/14232

<2> утв. Решением Совета директоров ЦБ РФ от 22.09.93 N 40

<3> Решение ВС РФ от 15.09.2008 N ГКПИ08-1000; Определение ВС РФ от 04.12.2008 N КАС08-620

<4> статьи 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники..."

<5> Письма Минфина России от 25.01.2008 N 03-11-05/14, от 06.03.2007 N 03-11-05/42; Письмо МНС России от 12.10.2004 N 14-1-04/4175@; Письма УФНС России по г. Москве от 16.01.2007 N 18-12/3/002583, от 14.11.2005 N 22-2-16/2075

<6> ст. 27 АПК РФ

<7> Постановления ФАС ДВО от 13.10.2008 N Ф03-4377/2008, от 31.07.2008 N Ф03-А73/08-2/2789; ФАС МО от 19.12.2008 N КА-А40/12002-08; ФАС ПО от 11.09.2008 N А12-8311/08-С6, от 07.05.2008 N А12-17237/07-С45; ФАС СЗО от 02.02.2009 N А56-2806/2008, от 25.11.2008 N А66-4789/2008, от 25.11.2008 N А56-8364/2008, от 16.09.2008 N А21-2313/2008; ФАС УО от 29.10.2008 N Ф09-8020/08-С1, от 16.10.2007 N Ф09-8499/07-С1, от 26.03.2007 N Ф09-1869/07-С1

<8> п. 2 Постановления Госкомстата России от 18.08.98 N 88

<9> Постановление ФАС ВСО от 04.09.2008 N А69-188/07-5-Ф02-4248/08

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" N 10, 2009

О ТИПИЧНЫХ НАРУШЕНИЯХ, ВЫЯВЛЯЕМЫХ ИНСПЕКЦИЯМИ ТРУДА

Метелева Я.В.

Ни одна проверка не обходится без выявления каких-либо нарушений. Их можно разделить на формальные и неформальные.

Формальные нарушения - нарушения, допущенные при оформлении документов, например в их содержании, в порядке ознакомления работников с ними, в результате которых работникам не причиняется вред. А если в результате совершенного нарушения работнику причинен вред, такое нарушение уже неформальное.

Что же инспектор труда расценит в качестве нарушения трудового законодательства? Самым распространенным нарушением является выплата зарплаты один раз в месяц. По закону зарплата должна выплачиваться каждые полмесяца. Можно чаще, реже нельзя.

Многие до сих пор считают, что зарплату можно выдавать раз в месяц, если работник написал заявление о том, что он хочет получать заработную плату один раз и отказывается от аванса. Но это нарушение ст. 136. А некоторые работодатели, устанавливая дни выплаты зарплаты, пишут, например, "с 5-го по 10-е число месяца". Это неправильно. Должны быть указаны конкретно дни выплаты, а не период.

При совпадении дня выплаты с выходным или праздничным днем заработная плата должна быть выплачена накануне. Это касается и наличного, и безналичного способа расчетов с работником. Многие же работодатели об этом забывают и выплачивают зарплату позже. Когда такое нарушение обнаруживает инспектор, он в предписании указывает на необходимость уплатить работнику проценты за каждый календарный день просрочки.

Вообще, 136-я статья Трудового кодекса нарушается всеми работодателями и фигурирует в каждом предписании. В ней много требований, и практически все они нарушаются, иногда даже по незнанию.

Например, при выплате заработной платы работодатель обязан в письменной форме извещать каждого работника о составных частях заработной платы. И делать это нужно при каждой выплате. Речь идет о выдаче расчетного листка. Но работодатели у нас очень прохладно к этой обязанности относятся, и работники на них достаточно часто жалуются.

Что такое расчетный листок? Это составная часть персональных данных работника, это сведения о его доходах. В организации должны быть утверждены форма расчетного листка, правила его вручения работникам, в том числе определены лица, ответственные за это.

Пример. Форма расчетного листка

Нигде не сказано о том, что расчетные листки должны вручаться под роспись. Поэтому, рассматривая жалобу, инспектор будет выяснять, расписана ли процедура в локальном нормативном акте, и брать объяснения у работников, получали ли они листки.

Кстати, иногда спрашивают, а можно ли по электронной почте рассылать расчетные листки. Нельзя. Статья 136 предусматривает извещение работника в письменном, а не в электронном виде.

Также 136-я статья обязывает работодателя выплачивать заработную плату работнику, как правило, в месте выполнения им работы. И лишь в качестве исключения зарплата может перечисляться на указанный работником счет в банке. При проверках инспекторы требуют не только сам договор, коллективный или трудовой, в котором было бы это условие, но еще и заявление от работника, в котором он укажет счет в банке. Если заявления нет, это нарушение.

У нас как-то был случай. Зарплата выплачивалась на карточные счета, но в договоре этого условия не было. И работник после увольнения пожаловался, что работодатель ему не выплатил деньги, хотя тот все перечислил, но получать эти деньги в банке работник не торопился. В результате инспектор выписал предписание - выдать зарплату из кассы. После предписания работник идет и получает деньги и в банке, и в кассе. А у работодателя головная боль - взыскивать с него излишне выплаченные суммы.

Сейчас очень многие стали писать жалобы в инспекции на то, что им навязано условие о выплате зарплаты на карточку. Работники не хотят получать деньги таким способом. Банкоматы ломаются, находятся неизвестно где, есть риск неполучения денег, потому что они в банкомате могут кончиться. В конце концов, банк может "лопнуть". И если инспектор сочтет, что положение работников в случае безналичной выплаты зарплаты ухудшается, он обяжет работодателя выдавать ее в кассе.

Если заработную плату работники получают в кассе, работодатель должен организовать выплату таким образом, чтобы она происходила в месте выполнения работником работы. То есть работник не должен ехать после работы куда-то далеко в кассу, тратить деньги и время для того, чтобы получить зарплату. А такое встречается.

Очень многие задают вопрос, может ли трудовой инспектор при проверке выявить выплату черной зарплаты. К сожалению, это практически невозможно. Но если вдруг такое произошло, то он сообщит об этом в милицию и в налоговый орган.

Впервые опубликовано в издании "Главная книга. Конференц-зал" 2009, N 6

О ВЗЫСКАНИИ С РАБОТНИКОВ ИЗЛИШНЕ ВЫПЛАЧЕННЫХ СУММ

Захарова М.П.

Вопрос. На основании предписания инспектора труда работодатель восстановил работника на работе и оплатил вынужденный прогул. Впоследствии предписание было признано судом незаконным. Как работодатель может вернуть излишне выплаченные деньги?

М. З.: Для начала он может сообщить работнику о том, что предписание, по которому ему были выплачены деньги, признано незаконным, а значит, их надо вернуть. Сделать это лучше в письменной форме, например в виде уведомления, указав при этом срок возврата денег. Но человек, конечно, может и не вернуть деньги в этот срок.

Вопрос. И тогда мы можем удержать деньги из причитающихся ему при увольнении сумм?

М. З.: Трудовым кодексом определен перечень случаев, когда работодатель может удерживать деньги из зарплаты работника для погашения его задолженности <1>. Это возможно, в частности, для возмещения неотработанного аванса, выданного в счет зарплаты, неизрасходованных и своевременно не возвращенных подотчетных сумм. Но такого основания, как излишняя оплата вынужденного прогула в связи с последующим признанием незаконным предписания инспектора труда, в этом перечне нет. Значит, независимо от того, что у человека перед работодателем есть такой долг, работодатель по своей инициативе не вправе удерживать его из зарплаты.

Конечно, работник может написать заявление, в котором укажет, что он просит удержать долг из его последней зарплаты. Но в ситуации с увольнением после восстановления на работе такое вряд ли возможно.

Поэтому у вас остается единственная возможность - взыскивать долг в судебном порядке. Для этого нужно идти в суд общей юрисдикции <2>.

Вопрос. В суд мы можем обратиться только в течение 1 года, как при взыскании с работника причиненного работодателю ущерба?

М. З.: Дело в том, что в данном случае работник не причинял вам никакого ущерба. Ведь под прямым действительным ущербом понимается уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния имущества, причиной которого стало противоправное поведение работника. То есть вред должен быть причинен в результате действий самого работника <3>.

В вашем же случае деньги выплачивались работнику на основании предписания инспектора труда, и вины работника в этом нет. Значит, его нельзя привлечь к материальной ответственности в виде возмещения ущерба, причиненного работодателю. И специальный срок давности для обращения в суд - 1 год со дня обнаружения причиненного ущерба - применен быть не может <4>. Следовательно, при взыскании с работника излишней оплаты вынужденного прогула применяется общий срок исковой давности - 3 года со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о нарушении своего права <5>.

Работодателю придется заплатить госпошлину, сумма которой зависит от суммы долга работника <6>.

Вопрос. А если работодатель выплатит работнику премию, а предписание, обязавшее его это сделать, будет признано незаконным, то долг можно будет удержать из зарплаты работника?

М. З.: Возможность такого удержания из зарплаты также не предусмотрена Трудовым кодексом <7>. Более того, Кодекс содержит закрытый перечень ситуаций, при которых можно взыскать с работника излишне выплаченную ему зарплату <7>:
- при счетной ошибке;
- если признана вина работника в невыполнении норм труда <8> или простое <9>;
- если заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

Напомню, зарплата - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также доплаты и надбавки компенсационного характера, премии и иные поощрительные выплаты <10>.

Получается, что зарплата, в том числе и премия, выплаченная на основании предписания инспектора труда, признанного впоследствии незаконным, не может быть взыскана с работника даже в судебном порядке. Это согласуется с положениями Гражданского кодекса, согласно которым не подлежат возврату в качестве неосновательно приобретенного имущества заработная плата и иные деньги, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки <11>.

Вопрос. Отпускные тоже относятся к зарплате?

М. З.: Нет, отпускные, равно как и оплата больничного, не являются вознаграждением за труд <10>. Поэтому если судом признано незаконным предписание, на основании которого они были выплачены, то вы не вправе по своей инициативе удержать их из зарплаты, но можете обратиться в суд за их взысканием <7>.

<1> ст. 137 ТК РФ

<2> п. 1 ч. 1 ст. 22 ГПК РФ

<3> ст. 238 ТК РФ; п. 4 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 16.11.2006 N 52

<4> ст. 392 ТК РФ

<5> ст. 196, п. 1 ст. 197, п. 1 ст. 200 ГК РФ

<6> подп. 1 п. 1 ст. 333.19 НК РФ; п. 2 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 16.11.2006 N 52

<7> ст. 137 ТК РФ

<8> ст. 155 ТК РФ

<9> ст. 157 ТК РФ

<10> ст. 129 ТК РФ

<11> п. 1 ст. 1102, п. 3 ст. 1109 ГК РФ

Впервые опубликовано в издании "Главная книга. Конференц-зал" 2009, N 6

О ПОСТАНОВКЕ НА УЧЕТ ПРИ ВЫПОЛНЕНИИ РАЗОВЫХ ЗАКАЗОВ

Карпова Ю.А.

Вопрос. Наша организация находится и ведет деятельность в Пензе. Основной вид деятельности - установка натяжных потолков - облагается ЕНВД как бытовые услуги. Иногда нам поступают заявки из соседнего региона (Республики Мордовии), где тоже введен ЕНВД по бытовым услугам. Установка потолка занимает 4 часа. Если следовать позиции контролирующих органов, то получается, что нам нужно вставать на учет в качестве плательщика ЕНВД и в Мордовии. Неужели это так? Да и где нам вставать на учет - по адресу клиента?!

Ю. К.: В принципе, ответ на ваш вопрос на семинаре уже дал Алексей Александрович, указав, что в подобных ситуациях организации не должны вставать на учет в качестве плательщиков ЕНВД. Ведь место ведения предпринимательской деятельности, по которому определяется место постановки на учет вмененщика, - это место его государственной регистрации, а не место выполнения заказа <1>.

Правомерность этой позиции можно подтвердить и еще несколькими аргументами.

Во-первых, давайте вспомним, где организация может встать на налоговый учет. Таких мест четыре - это место нахождения самой организации, место нахождения ее обособленных подразделений, ее недвижимого имущества и транспортных средств <2>. Место нахождения транспорта и недвижимости к вашей ситуации отношения не имеет. Остается место нахождения организации и ее обособленных подразделений. По месту нахождения организации, то есть в Пензе, как я понимаю, вы уже на учете состоите. Ну а основания вставать на учет в муниципальном образовании, расположенном на территории Мордовии, где проживает клиент, отсутствуют, так как обособленного подразделения там у вас нет. Ведь обособленное подразделение - это подразделение, расположенное на иной территории, чем сама организация, по месту нахождения которого оборудовано хотя бы одно стационарное рабочее место на срок более 1 месяца <3>. Но мы говорим не то что о месяце, а о часах работы, поэтому встать на учет в качестве плате! льщика ЕНВД по месту нахождения обособленного подразделения не получится.

К тому же раз обособленного подразделения у вас нет, то и раздел "Адрес места осуществления предпринимательской деятельности" в заявлении о постановке на учет в качестве плательщика ЕНВД заполнить не удастся <4>. Ведь это заявление предполагает указание точного адреса места осуществления предпринимательской деятельности, по которому к вам смогут прийти проверяющие.

Во-вторых, если следовать позиции контролирующих органов <5>, то возникнет абсурдная ситуация. Смотрите, встать на учет в качестве налогоплательщика ЕНВД вы должны в течение 5 рабочих дней со дня начала ведения вмененной деятельности <6>. Замечательно. Приехали натягивать потолки в понедельник, до вторника следующей недели должны встать на учет. Но с этого года в течение 5 рабочих дней со дня прекращения деятельности, облагаемой ЕНВД, налогоплательщик должен сняться с учета в качестве вмененщика <7>. И если у вас больше нет заказов от граждан, проживающих в том же муниципальном образовании, расположенном на территории Республики Мордовии, то можно считать, что вы деятельность, облагаемую ЕНВД, на его территории прекратили. А значит, пора сниматься с учета. В результате в налоговую инспекцию можно одновременно отправлять два заявления: о постановке на учет и о снятии с учета.

Понимая, что апелляция к здравому смыслу в общении с налоговиками иногда не помогает, могу привести и третий аргумент в пользу решения не вставать на учет в подобных случаях. Проверить вас и предъявить претензии в отношении деятельности, облагаемой ЕНВД на территории муниципальных образований, расположенных на территории Мордовии, могут только налоговые инспекции по Республике Мордовии. А как они могут вас проверить, если вы там появились только один раз?! Скорее всего, они даже не узнают о вашем существовании.

<1> п. 2 ст. 54, ст. 316 ГК РФ; п. 2 ст. 346.28 НК РФ

<2> п. 1 ст. 83 НК РФ

<3> ст. 11 НК РФ

<4> форма N ЕНВД-1, утв. Приказом ФНС России от 14.01.2009 N ММ-7-6/5@

<5> Письма Минфина России от 01.04.2009 N 03-11-06/3/91, от 06.11.2008 N 03-11-04/3/494; п. 8 Письма Минфина России от 26.09.2005 N 03-11-02/44

<6> п. 6 ст. 6.1, п. 3 ст. 346.28 НК РФ

<7> п. 3 ст. 346.28 НК РФ

Впервые опубликовано в издании "Главная книга. Конференц-зал" 2009, N 6

О ПЕРЕХОДЕ С ЕНВД НА ОСНО И ОБРАТНО

Кононенко А.В.

Вопрос. Скажите, а когда изменение величины физического показателя может привести к необходимости перейти на уплату ЕНВД или, наоборот, сменить ЕНВД на иной режим налогообложения?

А. К.: В перечень видов деятельности, для которых установлена предельная величина физического показателя, входят следующие:
- оказание автотранспортных услуг по перевозке грузов. Количество предназначенных для этого автомобилей не должно быть более 20 <1>;
- розничная торговля через магазины или павильоны. Площадь торгового зала каждого из таких объектов не должна превышать 150 квадратных метров <2>;
- оказание услуг общественного питания через объекты общепита, имеющие залы обслуживания посетителей площадью не более 150 квадратных метров <3>;
- оказание услуг по временному размещению и проживанию. Предельно допустимая площадь помещений каждого объекта, предназначенного для предоставления этих услуг, составляет 500 квадратных метров <4>.

Вопрос. Мы платили ЕНВД по грузоперевозкам, но после покупки в мае нескольких автомобилей их общее число превысило 20. С какого момента нам нужно начать уплачивать налоги по общей системе налогообложения?

А. К.: Налоговый кодекс не содержит прямого указания, как должен поступить налогоплательщик в такой ситуации. Здесь возможны три варианта решения этого вопроса.

Согласно первому налоги по общей системе должны уплачиваться с начала квартала, в котором произошло превышение предельной величины физического показателя. Обосновать его можно таким образом.

Обязанность по уплате ЕНВД связана с ведением деятельности, подлежащей переводу на вмененку <5>. При прекращении такой деятельности прекращается и обязанность по уплате налога <6>. А значит, перестав быть плательщиком ЕНВД, налогоплательщик не должен по итогам налогового периода (квартала) исчислять и уплачивать этот налог.

Рассуждая таким образом, можно прийти к выводу, что в вашей ситуации платить налоги по общей системе надо с начала II квартала. Именно такое правило перехода на общий режим применяется при нарушении вмененщиками требований к предельно допустимой численности работников и величине доли организаций в уставном капитале <7>. А некоторая схожесть в этих ситуациях имеется.

Однако следование этому подходу влечет обязанность проделать довольно трудоемкую работу по пересчету налогов по общей системе налогообложения с начала квартала. К тому же нельзя отрицать и тот факт, что в апреле вы все-таки вели деятельность, облагаемую ЕНВД.

Второй вариант можно обосновать ссылкой на п. 9 ст. 346.26 НК РФ. Согласно ему, если в течение налогового периода происходит изменение величины физического показателя, это изменение учитывается с начала того месяца, в котором оно имело место. Таким образом, если превышение предельной величины физического показателя произошло в мае, то и физического показателя как критерия, характеризующего деятельность, облагаемую ЕНВД, в этом месяце у вас уже нет <8>. Соответственно, налоги за май нужно рассчитать по общей системе налогообложения. Этого варианта придерживаются и суды <9>.

Однако, по моему мнению, норму п. 9 ст. 346.29 НК РФ к рассматриваемой ситуации безоговорочно применить нельзя. Ведь согласно ей изменение физического показателя должно учитываться налогоплательщиком при исчислении налога. Но, превысив предельную величину физического показателя, организация или предприниматель перестает быть налогоплательщиком ЕНВД и налог не исчисляет. Тем не менее следует учитывать, что в пользу этого варианта помимо судов высказывались и некоторые территориальные налоговые органы <10>.

Третий же вариант основан на позиции Минфина России. По его мнению, налогоплательщик, переставший заниматься вмененной деятельностью, в том числе и в результате превышения ограничения по величине физического показателя, должен перейти на иной режим налогообложения с начала месяца, следующего за месяцем, в котором произошло превышение. То есть в вашей ситуации за апрель и май вы еще уплатите ЕНВД, а налоги по ОСНО начнете уплачивать с июня <11>.

Но, несмотря на то что этот вариант удобен налогоплательщикам тем, что освобождает их от обязанности пересчитывать налоги по ОСНО за прошедшие месяцы, ему нельзя найти обоснование в НК РФ. Более того, представив налоговую декларацию по ЕНВД <12>, в которой за май указано значение физического показателя, превышающее его предельно допустимую величину, вы тут же навлечете на себя претензии со стороны налогового органа.

Подводя итог, хочу сказать, что налогоплательщик может выбрать любой из предложенных вариантов, так как налицо неясность законодательства, которая должна трактоваться в его пользу <13>. Но я самым безопасным считаю второй вариант.

Вопрос. А как следует поступить в обратной ситуации, когда в результате продажи части автомобилей их количество становится меньше 20 и организация вынуждена перейти на уплату ЕНВД? Скажем, это произошло 12 августа. С какого месяца налогоплательщик должен платить "вмененный" налог: с августа, сентября или, может, с июля?

А. К.: По моему мнению, ЕНВД надо платить с августа. Обоснование - тот же п. 9 ст. 346.29 НК РФ. Налоговый кодекс связывает возникновение обязанности по уплате ЕНВД с началом ведения деятельности, облагаемой этим налогом. В августе вы начали вести вмененную деятельность, поэтому с этого месяца и признаетесь плательщиком ЕНВД <14>. По этой же причине вы не можете платить ЕНВД за июль, так как облагаемую ЕНВД деятельность в этом месяце еще не вели.

Кстати, Минфин также считает, что единый налог надо уплачивать с месяца, в котором началось ведение вмененной деятельности. Но обосновывает свое мнение тем, что иной порядок перехода, предписывающий перейти на ЕНВД с месяца, следующего за месяцем начала ведения вмененной деятельности, установлен только для вновь зарегистрированных налогоплательщиков <15>.

<1> подп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ

<2> подп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ

<3> подп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ

<4> подп. 12 п. 2 ст. 346.26 НК РФ

<5> пп. 1, 2 ст. 346.26, п. 1 ст. 346.28 НК РФ

<6> подп. 5 п. 3 ст. 44 НК РФ; Письмо Минфина России от 31.12.2008 N 03-11-04/3/585

<7> подп. 1, 2 п. 2.2, п. 2.3 ст. 346.23 НК РФ

<8> ст. 346.27 НК РФ

<9> Постановления ФАС Центрального округа от 19.03.2009 N А48-2029/08-8; ФАС Северо-Кавказского округа от 26.07.2006 N Ф08-3336/2006-1428А

<10> Письмо УФНС России по г. Москве от 01.09.2006 N 22-19-И/0393

<11> п. 13 Письма Минфина России от 22.01.2003 N 04-05-12/02

<12> утв. Приказом Минфина России от 08.12.2008 N 137н

<13> п. 7 ст. 3 НК РФ

<14> пп. 1, 2 ст. 346.26, п. 1 ст. 346.28 НК РФ

<15> п. 10 ст. 346.29 НК РФ; п. 12 Письма Минфина России от 22.01.2003 N 04-05-12/02; Письмо Минфина России от 07.02.2005 N 03-03-02-04/1/31

Впервые опубликовано в издании "Главная книга. Конференц-зал" 2009, N 6

ОБ ОКРУГЛЕНИИ ФИЗИЧЕСКИХ ПОКАЗАТЕЛЕЙ ДО НУЛЯ

Краснопеева А.Н.

Может ли налогоплательщик ЕНВД округлять до нуля физический показатель, значение которого менее 0,5?

<1> п. 2 ст. 346.29 НК РФ

<2> п. 11 ст. 346.29 НК РФ; п. 1.3 Порядка заполнения налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, утв. Приказом Минфина России от 08.12.2008 N 137н

<3> п. 11 ст. 346.29 НК РФ; Письмо Минфина России от 03.07.2006 N 03-11-04/3/330

<4> Письмо Минфина России от 29.01.2007 N 03-11-04/3/26

<5> см. Постановления от 03.09.2007 N Ф09-7032/07-С3, от 25.04.2007 N Ф09-2779/07-С3

Впервые опубликовано в издании "Главная книга. Конференц-зал" 2009, N 6

Все права защищены © 2009 ЗАО "Консультант Плюс"
тел. (495)956-8283
mailto:contact@consultant.ru
http://www.consultant.ru/