Почему убытки правообладателя как объект оценки не являются "правами требования" ?

Недавно, в феврале 2015 года, на заседании  РГ в Минэкономразвития России без обсуждения была принята фраза в проект ФСО "Оценка интеллектуальной собственности и нематериальных активов" (п.3): "Положения настоящих стандартов оценки распространяются на проведение оценки как отдельных объектов ИС и НМА, так и совокупности НМА (использование ИС в составе сложного объекта).  Они также применимы при оценке прав требований по возмещению убытков в процессе защиты исключительных прав автора(ов) и/или правообладателя(ей) ИС".

Почему убытки правообладателя как объект оценки не являются "правами требования" ? В качестве ответа на этот вопрос процитируем тезисы доклада "Актуальные вопросы оценки убытков правообладателей товарных знаков", который состоится завтра 20 февраля 2015 года в Финансовом университете при Правительстве РФ на Всероссийской конференции "Оценка убытков и судебная практика: налоговые схемы, споры и преступления":

 Цитата из тезисов доклада :

Среди таких вопросов Бюро оценки LABRATE.RU с учетом многолетнего опыта оценки убытков правообладателей товарных знаков (и в качестве судебных экспертов, и в качестве разработчиков методик) может обозначить следующие:

1) Первая проблема связана с тем, что как сам процесс оценки убытков правообладателей товарных знаков, так и результат такой оценки лежат в плоскости нескольких отраслей законодательства Российской Федерации, причем законодательства не только материально-правового, но и процессуально-правового. При этом, если форму результата оценки для формирования доказательственной базы в процессуальном законодательстве можно назвать определенной, то в материальном праве до настоящего времени отсутствует единство терминологии при определении потерь правообладателей товарных знаков от нарушения исключительных прав.

Так, уголовное право для целей квалификации преступлений оперирует понятием «ущерб», в гражданском праве потери определяются через понятия «вред» и «убытки». Обратившись к буквальному толкованию норм ГК РФ и УК РФ, можно установить соотношение этих понятий: в силу статьи 15 ГК РФ реальный ущерб наряду с упущенной выгодой рассматривается как составная часть убытков. Возмещение убытков – это предусмотренный статьей 12 ГК РФ способ защиты гражданских прав, а также предусмотренный статьей 1082 ГК РФ способ возмещения вреда. Таким образом, следуя конструкции гражданского права, для целей квалификации преступления в уголовном праве должен приниматься во внимание только реальный ущерб. Однако, правоприменительная практика идет по пути расширительного толкования, и фактически приравнивает ущерб к убыткам.

Так, в соответствии с п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» лицо может быть привлечено к уголовной ответственности по части 1 статьи 146, по статьям 147 и 180 УК РФ только при условии причинения крупного ущерба правообладателям указанных в них объектов интеллектуальной собственности и средств индивидуализации.В соответствии с примечанием к статье 169 УК РФ ущерб, причиненный деяниями, указанными в статье 180 УК РФ, считается крупным, если он превышает один миллион пятьсот тысяч рублей, особо крупным – шесть миллионов рублей.Учитывая, что применительно к части 1 статьи 146 и статье 147 УК РФ ущерб, который может быть признан судом крупным, в законе не указан, суды при его установлении должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При этом следует учитывать положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Таким образом, коль скоро нарушение прав на товарный знак относится к предмету смежного регулирования, единая терминология и четкое определение того, что именно должно включаться в состав потерь правообладателя и учитываться для целей квалификации правонарушения в качестве уголовно-, административно- или гражданско-наказуемого, должны найти свое отражение либо в законодательных актах, либо в постановлениях, обзорах, обобщениях, информационных письмах вышестоящих судов.

Представляется, что этот вопрос может быть решен двумя путями, которые безусловно требуют своего дальнейшего теоретического осмысления и профессионального обсуждения. При первом приближении, можно сформулировать лишь основные моменты таких решений.

Если придерживаться разъяснений, данных в п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», и предписанного данным пунктом подхода, который должен применяться судом при установлении ущерба, то следует признать, что содержание понятия "ущерб" в уголовном праве идентично содержанию понятия "убытки" в гражданском праве. Таким образом, решение вопроса лежит в плоскости внесения соответствующих изменений в соответствующие статьи УК РФ.

С другой стороны, следует учитывать, что преступление, предусмотренное статьей 180 УК РФ, не относится к числу дел частного обвинения. В этой связи, определяя основные признаки деяния, образующего состав преступления по статье 180 УК РФ, устанавливая основания уголовной ответственности и виды наказания за совершение этого преступления, государство в первую очередь обеспечивает осуществление основных задач уголовного права, которыми являются: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений (статья 2 УК РФ). И с этой точки зрения, поскольку преступление, предусмотренное статьей 180 УК РФ, посягает прежде всего на общественные отношения в сфере экономической деятельности, то при оценке ущерба не надо устанавливать факт намерения потребителя покупать продукцию по цене правообладателя, а использовать метод подсчета ущерба "один к одному", - как объективный критерий признания ущерба крупным для целей квалификации деяния как общественно-опасного, преступного и уголовно-наказуемого. Формулировка: "определение крупного ущерба в зависимости от стоимости товара производителя, умноженная на количество единиц такого товара, изготовленного незаконным (контрафактным) способом, по цене, зависящей от того, как такой товар был введен в гражданский оборот - оптом или в розницу" - выступает средним показателем такого ущерба. Подобное вычисление позволяет соотнести полученную сумму с размером ущерба, указанного в примечании к статье 169 УК РФ, и дает правовую оценку деянию с точки зрения характера и степени общественной опасности.

Соглашаясь с данной позицией, мы, с одной стороны, признаем, что понятие "ущерб" и понятие "убытки" означают определенные потери, и в этом им присущ общий смысл. Однако придаваемая нормами уголовного и гражданского права степень значимости таких потерь делает эти понятия разными. Так, в уголовном праве потери (ущерб) связываются прежде всего с угрозой для общественных отношений, а наказание за преступление, предусмотренное статьей 180 УК РФ, есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда, которое применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. В гражданском праве возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, способом защиты и одним из способов возмещения причиненного вреда, реализация которого во многом зависит от активности самого правообладателя. В этой связи, необходимо четко понимать, что предлагаемый в уголовном праве метод подсчета ущерба "один к одному" является критерием исключительно уголовно-правового характера, а посему, оценка ущерба, сделанная для целей квалификации преступления, не может носить преюдициальный характер при установлении размера убытков в целях их возмещения в гражданско-правовом порядке, где следует руководствоваться другими экономическими показателями, формулами и методиками. Такой подход вполне согласуется и с нормами действующего законодательства, в частности, в соответствии со статьей 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда только по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, но никак не по вопросам о размере ущерба.

2) Вторая проблема заключается в том, что если буквально подходить к понятию «оценка убытков», то в нормах действующего законодательства мы его не найдем, соответственно, оно не имеет под собой правовой основы и не несет юридического значения. Практика же в отрыве от действующего нормативного регулирования идет несколько другим путем, создавая тем самым поле для законодательного реагирования.

Когда правообладатель сталкивается с вопросом о стоимостной оценке причиненных ему убытков, вполне логично, что его разрешение он адресует в первую очередь лицу, обладающему специальными познаниями, то есть оценщику, который на профессиональной основе осуществляет деятельность, направленную на установление в отношении объектов оценки рыночной, кадастровой или иной стоимости (ст. 3 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ(ред. от 21.07.2014) «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон об оценочной деятельности). В большинстве случаев, аналогично решается вопрос и на стадии процессуального рассмотрения дел о нарушении прав на товарный знак, когда производство экспертизы поручается судебному эксперту, являющемуся одновременно профессиональным оценщиком, либо в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора, к участию в деле привлекается специалист – также профессиональный оценщик.

В этой связи возникает вопрос: может ли оценщик выступать в своем профессиональном качестве при оценке убытков правообладателей товарных знаков? – И если для судебной экспертизы, отвечая на этот вопрос, мы можем сказать «Да, но только в случае соответствия кандидатуры оценщика требованиям, предъявляемым к судебным экспертам», то применительно к другим ситуациям действующее законодательство об оценочной деятельности не позволяет ответить на этот вопрос однозначно и, самое главное, - утвердительно, поскольку согласно статье 5 Закона об оценочной деятельности убытки не входят в исчерпывающий перечень объектов оценки.

Не являются убытки и объектом гражданских прав, а рассматриваются в праве только применительно к вопросу о способах защиты и определении меры ответственности.

Первая попытка устранить данный пробел в праве впервые с 1998 года нашла свое юридическое закрепление только летом 2014 года при разработке и утверждении Федерального стандарта оценки «Оценка недвижимости (ФСО№7)» (утв. Приказом Минэкономразвития России от 25.09.2014 № 611), в п.9 которого убытки определяются как иные расчетные величины в задании на оценку[1].

Попытки внести ясность в вопросы оценки убытков, причиненных нарушением прав на объекты интеллектуальной собственности, начали предприниматься с 2007 года. Так, в ноябре 2007 года на заседании рабочей группы по разработке проекта ФСО «Оценка нематериальных активов и интеллектуальной собственности» подробно обсуждался вопрос о применении разрабатываемого стандарта для целей определения размера убытков, причиненных в связи с неправомерным использованием прав на объекты интеллектуальной собственности^[2].

В настоящее время, то есть спустя 7 лет, работа над стандартом возобновилась. В феврале 2015 года на заседании рабочей группы[3] по разработке проекта федерального стандарта "Оценка стоимости нематериальных активов и интеллектуальной собственности" (руководитель - Федотова М.А., проректор по научной работе Финансового университета при Правительстве РФ, доктор экономических наук, профессор, заслуженный экономист РФ) в проект стандарта оценки (п.3 проекта) вошла фраза о том, что "Положения настоящих стандартов ... применимы при оценке прав требований по возмещению убытков в процессе защиты исключительных прав".

Такой подход к определению убытков как объекта оценки через оценку прав требований в корне неверен, противоречит самой правовой природе убытков, и свидетельствует о недостаточном юридическом сопровождении при подготовке документа, претендующего на нормативный характер. Включение цитируемой фразы в стандарт не только не будет способствовать цели решения вопроса, но, напротив, вызовет еще большие трудности в практической плоскости.

Причинение вреда возможно в различных жизненных ситуациях. Убытки могут возникнуть при нарушении договорного обязательства, в котором состоят между собой субъекты гражданского права. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства означает нарушение конкретной обязанности должника в рамках относительного правоотношения. Однако наступление вреда возможно и при отсутствии между сторонами каких-либо обязательственных отношений, когда вред является результатом нарушения абсолютного права другого субъекта. Тогда сам факт причинения вреда другому лицу при наличии иных обстоятельств, предусмотренных законом, означает возникновение обязательств вследствие причинения вреда, в соответствии с которым лицо, причинившее вред, либо иное лицо, ответственное за действия причинителя, обязано возместить вред потерпевшему.

В данном случае нарушение исключительных прав на объект интеллектуальной собственности - товарный знак и причинение в результате такого нарушения вреда следует квалифицировать как деликтное обязательство, представляющее собой особый вид внедоговорных обязательств. Деликтное обязательство представляет собой форму реализации гражданско-правовой ответственности, являющейся видом юридической ответственности. Правила о деликтных обязательствах носят строго императивный характер, исключающий усмотрение сторон при определении оснований, условий их возникновения и размера возмещения. И это вполне понятно, поскольку до возникновения обязательств по возмещению вреда стороны не состояли между собой ни в каких правовых отношениях, поэтому и не могли заранее согласовать те или иные условия возмещения вреда.

В этой связи оценка убытков правообладателя товарного знака через оценку права требования:

- противоречит правовой природе и юридической конструкции деликтного обязательства, возникающего в силу самого факта причинения вреда правообладателю при нарушении его исключительных прав;

- является прямым нарушением закона, поскольку убытки как мера гражданско-правовой ответственности подчиняются императивным нормам, исключающим усмотрение сторон при определении их размера и относящим решение этого вопроса к компетенции соответствующего уполномоченного органа при разрешении дела о привлечении к гражданско-правовой ответственности.

Более того, даже если обратиться к общим нормам об обязательствах, изложенных в части первой ГК РФ, то оценке права требования предшествует прежде всего определение объема этого права, а это, ни что иное, как определение содержания права, оценка составляющих его элементов: каждого в отдельности и всех в совокупности. В рассматриваемом случае объем права требования составляют убытки в том понимании, как оно определено статьей 15 ГК РФ. Соответственно, и определяя, что должно выступать объектом оценки, мы должны прежде всего руководствоваться этой нормой ГК РФ. Исходя из содержания статьи 15 ГК и закрепленного Законом об оценочной деятельности перечня объектов оценки, и до внесения соответствующих изменений в законодательные акты наиболее близкой и сходной по своему содержанию представляется оценка убытков правообладателя через оценку работ, услуг и информации.

Пример описания объекта оценки при подготовке отчета об оценке:

Продолжить обсуждение можно здесь >>>>>>>>>

Источник:

Костина Н.В., Костин А.В. Актуальные вопросы оценки убытков правообладателей товарных знаков // Оценка убытков и судебная практика: налоговые схемы, споры и преступления. Тез. докл. Всеросс. конференции 20 февраля 2015 года,   М: Финанс. универ. при Правит. РФ, 2015. - URL: - http://www.labrate.ru/kostin/20150220-tezis.pdf

см. также

Костина Н.В., Костин А.В. Актуальные вопросы оценки убытков правообладателей товарных знаков // Оценка убытков и судебная практика: налоговые схемы, споры и преступления. Презентация к докл. Всеросс. конференции 20 февраля 2015 года,   М: Финансовый университет при Правительстве РФ, 2015.  - URL: http://www.labrate.ru/kostin/20150220-presentation.pdf