Творческий труд Высших судов

В марте текущего года было принято совместное Постановление пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29, в котором даны разъяснения по поводу применения отдельных положений ч. IV Гражданского кодекса РФ. Несмотря на то, что с момента принятия данного Постановления прошло более четырех месяцев, обсуждение его положений еще не исчерпало себя. Отдельные разъяснения высших судов требуют обстоятельного анализа, в котором должны найти свое отражение и практические последствия применения соответствующих разъяснений, и причины их закрепления в Постановлении, и критика их состоятельности.

Без новизны

Обратим особое внимание на раздел Постановления, посвященный авторскому праву (п. 28-44), и рассмотрим некоторые его наиболее любопытные положения.

Разъясняя неоднозначные нормы закона, регулирующие отношения по использованию произведений, пленумы ВАС РФ и ВС РФ в отдельных положениях Постановления озадачили специалистов новыми вопросами.

Касаясь понятия «творческий труд», только в результате которого, как известно, может быть создано произведение, подлежащее авторско-правовой охране, высшие суды сделали достаточно неожиданное утверждение. Согласно п.28 Постановления необходимо иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Таким образом, во-первых, высшие суды выразили несогласие с наиболее распространенным в теории авторского права пониманием творческого труда как труда, в результате которого создаются произведения, обладающие уникальностью, новизной и оригинальностью. А во-вторых, указанным утверждением Пленум ВАС РФ не согласился с высказанной ранее Президиумом ВАС РФ позицией об оригинальности произведения как критерии творческого труда автора (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.09.99 №47). Каким же образом следует понимать неожиданное разъяснение, данное высшими судами?

С точки зрения теории можно утверждать, что пленумы ВС РФ и ВАС РФ поддержали концепцию субъективной новизны, согласно которой допускается предоставление авторско-правовой охраны двум одинаковым произведениям, созданным различными авторами, если не будет доказано, что один из авторов заимствовал свое произведение у другого. Можно также говорить о том, что позиция высших судов в отношении творческого труда согласуется с распространенной в Великобритании и США теорией «пота лица» (the «sweat of the brow» doctrine), согласно которой произведение считается подлежащим авторско-правовой охране, поскольку при его создании автор приложил определенные усилия.

Однако каково практическое значение пояснения высших судов о творческом труде? Необходимо заметить, что оно в определенной мере соответствует особенностям современного постмодернистского искусства, широко использующего заимствования, скрытые цитаты, технику коллажа и т. п. Но в процессе применения рассматриваемого разъяснения в судебных спорах могут возникнуть трудноразрешимые вопросы, ведь, отклонив сложившиеся критерии творческого труда, пленумы ВС РФ и ВАС РФ не предложили взамен новые.

Надлежит ли теперь считать, что творческим трудом признается всякий труд в сфере науки и искусства, не нарушающий прав других лиц? Или этот труд все же должен иметь какие-то характеристики? В Постановлении нет ответов на эти вопросы.

Примечательно, что ВАС РФ уже после принятия Постановления, рассматривая заявления о пересмотре в порядке надзора решений судов первой инстанции, апелляционных и кассационных постановлений, указывает на правомерность выводов об оригинальности как условии предоставления авторско-правовой охраны (Определение ВАС РФ от 22.06.2009 № ВАС-74609/09). Понятно, что это происходит при рассмотрении судьями ВАС РФ судебных актов, принятых до Постановления. Факт использования судьями ВАС РФ прежней позиции мы отметили, поскольку в нем в полной мере проявляется если не абсурдность, то по крайней мере нелепость ситуации. Все те объекты, которые раньше не считались произведениями, охраняемыми авторским правом, то есть были в некотором смысле несостоятельными, вдруг по решению пленумов высших судов стали полноценными произведениями, результатами творческого труда - высшего вида человеческой деятельности.

Так что же это за новые произведения? Мы рассчитываем на то, что ответ на данный вопрос можно будет найти в ближайшее время в судебной практике. Предположим лишь, что все простые и незамысловатые объекты так же, как и раньше, не будут включаться в круг охраняемых произведений, для чего судам, по всей видимости, придется использовать в своих актах новые формулировки. Если раньше, отказывая в предоставлении авторско-правовой охраны наименованию «Энциклопедия для детей» (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.12.97 №4894/97), суды аргументировали это отсутствием оригинальности у такого названия, то теперь судам в подобных случаях, очевидно, придется разъяснять невозможность охраны слов, используемых в качестве названий в соответствии с их значением.

Публичное исполнение

Наряду с положением о творческом труде небесспорным представляется разъяснение высших судов по поводу особенностей использования произведения в виде публичного исполнения. В п. 32 Постановления подчеркнуто, что лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо, по мнению высших судов, должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Не согласимся с однозначностью формулировок этого разъяснения. Оно справедливо, например, в отношении владельцев кинотеатров, в некотором смысле и в отношении продюсеров определенных современных популярных исполнителей, которые определяют репертуар и концертные программы своих подопечных.

Тем не менее указанное разъяснение высших судов, на наш взгляд, абсолютно не подходит для организаторов открытых фестивалей, массовых праздничных гуляний и иных подобных мероприятий, для которых характерны многочисленные, иногда стихийные концертные площадки, открытый состав участников. Непонятно, как организаторы перечисленных мероприятий должны заключать договоры, если они не знают, какие произведения будут исполнены перед публикой. Более того, исходя из положений ст. 1243 ч. IV ГК РФ, лицензионные договоры на использование произведений должны заключаться с пользователями, к которым не могут быть отнесены организаторы названных мероприятий. Пользователями произведений при их публичном исполнении являются исполнители, а не организаторы исполнения. Соответственно и договоры о предоставлении права на публичное исполнение произведения должны заключаться с исполнителями.

Следует признать, что, разрешая задачу по установлению упорядоченной системы выплаты и сбора вознаграждения авторам (правообладателям), в том числе за счет сокращения числа плательщиков вознаграждения путем переложения обязанности уплаты с исполнителей на организаторов исполнения, высшие суды дали разъяснение, противоречащее закону и содержанию исполнения как способу использования произведения.

Интересные персонажи

Отметим, что Постановление могло содержать гораздо больше спорных положений, если бы не коллективные возражения заинтересованных лиц и отдельных специалистов, поступавшие судьям при его подготовке и обсуждении. Так, было скорректировано положение Постановления, раскрывающее содержание авторских правомочий на персонаж произведения (п. 29). В Постановлении указано, что автору (правообладателю) принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем переработки. Первоначально же в проекте Постановления право автора использовать персонаж распространялось на использование персонажа «в любой форме… независимо от того, в какой форме персонаж и произведение в целом созданы изначально». Разница между этими редакциями весьма существенна.

Принятие п. 29 в редакции проекта означало бы, например, необходимость получения согласия на создание изображения персонажа по его описанию в литературном произведении у автора литературного произведения (или правообладателя). Из утвержденной пленумами ВС РФ и ВАС РФ редакции п. 29 Постановления необходимость получения такого согласия не вытекает; упомянутая в пункте отдельно переработка предполагает использование произведения для создания нового произведения с сохранением элементов первоначального произведения, тогда как при создании рисунка на основании текста никаких элементов текста не сохраняется.

Семья и родственники

Критики Постановления заявляют, что высшие суды оставили без внимания целый ряд положений и формулировок ГК РФ, очевидно требующих пояснений. Между тем подобные упреки не всегда справедливы. В частности, не обоснованы претензии по поводу отсутствия в Постановлении конкретизации понятия «обычный круг семьи», которое фигурирует в законе при определении случаев использования произведения (воспроизведение, исполнение) без согласия автора (правообладателя). Полагаем, что высшие суды сделали правильно, уклонившись от конкретизации данного понятия и отдав его определение на откуп судам в рамках каждого дела с учетом его конкретных обстоятельств (п. 32 и 34 Постановления).

Несомненно, что понятие «обычный круг семьи» в авторском праве не может быть ограничено только родственниками. В различных жизненных ситуациях к обычному кругу семьи могут быть причислены близкие друзья, соседи, совместно проживающие лица, сиделки, репетиторы и т. д. Установить заранее исчерпывающий перечень таких лиц для всех возможных ситуаций нереально. Сделать вывод, входит ли конкретное лицо в круг семьи, можно лишь зная конкретные обстоятельства.

Модифицированная программа

Сравнивая редакцию проекта постановления и редакцию принятого Постановления, обратим внимание, что изменение претерпел п. 31 в части, касающейся модификации (переработки) программ для ЭВМ и баз данных. В связи с наличием возражений из пункта было исключено указание о необходимости заключения нового лицензионного договора в отношении каждой модификации программы ЭВМ или базы данных. Однако так ли уж неверно было это указание, чтобы не включать его в Постановление?

Приведенный вывод о необходимости заключения нового лицензионного договора следует из положений закона. Поскольку модификация является частным случаем переработки, а в результате переработки создается новое произведение, справедливо, что на использование нового произведения должно быть получено разрешение автора (правообладателя) в виде заключения соответствующего лицензионного договора. Другое дело, что вопросы использования модификаций программы ЭВМ и базы данных можно оговорить изначально в лицензионном договоре при приобретении пользователем первой для него подобной модификации. Именно это можно было закрепить в Постановлении, вместо того чтобы исключать из него вывод о новом лицензионном договоре. К тому же исключение этого вывода вовсе не означает, что новый договор на модифицированную программу для ЭВМ или базу данных не надо заключать (если, конечно, использование модификаций не оговорено заранее), так как это не свидетельствует о том, что модифицированное произведение не должно считаться самостоятельным.

Подводя итоги, необходимо признать, что наряду с важными и содержательными пояснениями, в том числе по вопросам авторского права, пленумы высших судов дали в Постановлении от 26.03.2009 № 5/29 несколько неоднозначных и спорных указаний. Возможно, их широкое обсуждение поспособствует тому, что в будущем эти разъяснения будут если не откорректированы, то по крайней мере уточнены высшими судебными инстанциями.