Определение права, подлежащего применению к форме сделки

В статье исследуются подходы к коллизионному регулированию вопросов
формы сделки. Особое внимание уделяется радикальным изменениям, которые
были внесены в ст. 1209 ГК РФ Федеральным законом от 30.09.2013 N
260-ФЗ. Эти изменения анализируются автором с учетом накопленного
иностранного опыта.

Специальное коллизионное регулирование вопросов формы сделки

В российском и зарубежном международном частном праве для решения
вопросов формы сделки сегодня повсеместно формулируются специальные
коллизионные нормы (в российском международном частном праве - ст. 1209
ГК РФ). Интересно, что вплоть до XIX в. форма сделки рассматривалась
большинством ученых как один из элементов общего коллизионного
регулирования договорных обязательств и подчинялась одному и тому же
праву - праву страны по месту совершения сделки*(1). Обособление
вопросов формы сделки происходит вместе с отказом от использования
привязки к месту совершения сделки в качестве основного коллизионного
решения при определении права, применимого к договорному обязательству
(договорного статута). Считается, что одним из первых такое обособление
произвел в 40-х гг. XIX века германский ученый К. Вехтер, который
предлагал применять право суда (lex fori) при определении договорного
статута, однако сохранял привязку к месту совершения сделки в отношении
вопросов ее формы*(2). Эта идея получила логическое развитие у Фр.К. фон
Савиньи: используя привязку к месту исполнения договорного обязательства
для определения договорного статута, он одновременно выделял вопрос
формы сделки и допускал субсидиарное применение к нему права страны по
месту совершения сделки*(3).

Подход, предложенный Фр.К. фон Савиньи, во многом предопределил вектор
дальнейшего развития коллизионного регулирования вопросов формы сделки в
иностранном международном частном праве: при сохранении связи с
договорным статутом для формы сделки одновременно используется привязка
к месту совершения сделки, которая со временем приобретает статус
полноценной альтернативной привязки*(4). Альтернативный характер
коллизионной нормы означает, что для признания сделки действительной с
точки зрения формы достаточно выполнения правил, установленных хотя бы
одним из правопорядков, к которым отсылают альтернативные коллизионные
нормы. Если хотя бы один из этих правопорядков признает формальную
действительность сделки, то не имеет правового значения то
обстоятельство, что другие правопорядки считают правила о форме сделки
несоблюденными, а сделку недействительной.

Почему развитие коллизионного регулирования пошло по пути формулирования
альтернативной коллизионной нормы о применении как договорного статута,
так и права страны места совершения сделки?

Сохранение применения договорного статута в иностранной литературе, как
правило, объясняется тем, что вопросы формы и содержания сделки тесно
связаны между собой, а потому разумным ожиданиям сторон соответствует
применение одного и того же права*(5). Необходимость дополнительного
использования привязки к месту совершения сделки для вопросов формы в
XIX в. обычно объяснялась тем, что интересы сторон требуют оперативного
получения информации о формальных требованиях к сделке и такую
оперативную информацию стороны могли получить только о праве страны, в
которой они находились в момент совершения сделки. Более того,
отмечалось, что, находясь в момент заключения договора на территории
определенной страны, стороны могли быть просто лишены фактической
возможности выполнить те формальные требования, которые предписывались
правом, применимым к договору (например, удостоверить договор у
государственного или муниципального служащего определенного государства).

Однако эта аргументация, которая выглядела уместной в XIX в., когда
основной международный оборот был связан с ярмарочной торговлей или
международными выставками, на которых договоры заключались в присутствии
сторон или их представителей, теряет свою убедительность в современных
условиях, когда большая часть международных контрактов заключается
дистанционно ("между отсутствующими") с использованием электронных
средств связи, а юридические советы коммерсанту гораздо проще и быстрее
получить от консультантов по своему местонахождению.

Поэтому в последние десятилетия обоснование альтернативной привязки к
месту совершения сделки меняется. На первый план выходит аргумент о
необходимости защиты имущественного оборота от повышенных рисков, с
которыми коммерсанты сталкиваются при выходе на международные рынки*(6).
В связи с этим говорится о становлении принципа свободы формы (freedom
of form) в сфере международной торговли. Он призван бороться с
устаревшими и сомнительными формальностями в национальных правопорядках,
которые выступают одним из юридических препятствий для свободного
трансграничного перемещения товаров и услуг*(7).

Дополнительно отмечается, что привязка к месту совершения сделки
помогает обеспечить предсказуемость и определенность решения вопроса о
форме сделки, если стороны не достигли прямо выраженного соглашения о
выборе договорного статута, поскольку определение договорного статута на
основании подразумеваемого соглашения сторон или объективных
коллизионных норм может быть неожиданным для сторон*(8).

Эти соображения получают обобщенное отражение в принципе favor negotii
("в пользу [действительности] сделки"), в соответствии с которым
альтернативное применение нескольких правопорядков объясняется
доминированием интереса сторон и международного оборота в сохранении
действительности сделки с точки зрения требований к ее форме*(9).

Интересно отметить, что принцип favor negotii можно не менее успешно
реализовывать и с использованием других коллизионных привязок. Так, в
ст. 11(2) Регламента ЕС от 17.06.2008 N 593/2008 о праве, применимом к
договорным обязательствам (Регламент Рим I), в качестве дополнительной
альтернативной привязки при заключении договора между отсутствующими
введена привязка к местонахождению любой из сторон в момент заключения
договора. В связи с уменьшением роли места совершения сделки в
современном международном обороте (во многих случаях оно носит чисто
случайный характер или вообще выступает своего рода юридической
фикцией)*(10) следует ожидать, что развитие коллизионного регулирования
пойдет по пути все более активного использования других альтернативных
привязок, которые будут дополнять привязку к месту совершения сделки или
приходить ей на смену*(11).

Отечественное международное частное право: особый путь

В советский период коллизионное регулирование вопросов формы сделки
резко отдалилось от зарубежных подходов. Это было связано прежде всего с
жесткими требованиями советского законодательства к форме и порядку
подписания внешнеэкономических сделок советскими организациями, которые
являлись элементом государственной монополии внешней торговли*(12).

Советская наука всеми силами стремилась обосновать применение этих
правил как в советских, так и в иностранных судах к любым сделкам с
участием советских организаций. В этих целях соответствующие правила
предлагалось считать элементом советского публичного порядка и частью
личного закона советских организаций: "Советское государство,
осуществляя монополию внешней торговли и предоставляя своим организациям
"право выхода на внешний рынок", устанавливает ряд условий, в частности
определяет форму и порядок подписания этих сделок. Соответствующие нормы
советского права, устанавливаемые в силу государственной монополии
внешней торговли, относятся к нормам советского публичного порядка в том
смысле, что они вытесняют применение норм иностранного права
относительно подчинения формы сделки закону места ее совершения (ст. 125
ОГЗ)... Данные нормы следует квалифицировать как нормы личного статуса
советских организаций: организации и их представители не управомочены на
совершение сделок в устной форме, хотя бы такая форма признавалась
законом места совершения сделки. Личный же статус советской организации
и в иностранном суде может определяться лишь по советскому закону"*(13).

После распада СССР в российском законодательстве были сохранены правила
об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки, которые,
однако, были помещены среди норм о форме сделок (п. 3 ст. 162, п. 2 ст.
1209 ГК РФ в первоначальной редакции)*(14). Их обязательное применение
предлагалось обеспечивать за счет квалификации этого правила в качестве
сверхимперативной нормы (нормы непосредственного применения) в значении
ст. 1192 ГК РФ*(15).
Продолжение применения правила об обязательной письменной форме
внешнеэкономической сделки после отказа от государственной монополии
внешней торговли было обусловлено установлением в России специального
публично-правового механизма контроля за соблюдением правил валютного и
таможенного законодательства (правило об обязательной репатриации
валютной выручки, разрешительный порядок совершения некоторых валютных
операций, необходимость оформления паспорта сделки, отражающего основные
положения международного контракта)*(16).

В результате и в российском международном частном праве вплоть до
последнего времени фактически доминировала привязка к праву суда (lex
fori), которая применялась ко всем внешнеэкономическим сделкам с
участием российских юридических лиц или индивидуальных предпринимателей
(п. 2 ст. 1209 ГК РФ в первоначальной редакции).

С учетом этой исторической ретроспективы становится понятным, почему
указания на возможность альтернативного применения договорного статута
не было даже в общем коллизионном правиле (п. 1 ст. 1209 ГК РФ в
первоначальной редакции), которое подлежало применению в российских
судах в тех редких случаях, когда спор не вытекал из внешнеэкономической
сделки с участием российского юридического лица или индивидуального
предпринимателя. Коллизионное регулирование формы сделки было пронизано
императивностью, в рамках которой применение договорного статута,
выбираемого самими сторонами контракта, выглядело неуместным: "При
разрешении вопроса о том, право какой страны должно быть применимо в
каждом конкретном случае, всегда проводится различие между формой сделки
и содержанием правоотношения, основывающегося на сделке. Другими
словами, вопрос о праве, подлежащем применению к форме внешнеторговой
сделки, и вопрос о праве, регулирующем правоотношения по сделке,
решаются раздельно"*(17).

Радикальные изменения регулирования вопросов формы сделки произошли в
ходе реформы российского гражданского законодательства. В соответствии с
Федеральным законом от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в
подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей
Гражданского кодекса Российской Федерации" с 01.09.2013 был признан
утратившим силу п. 3 ст. 162 ГК РФ, а согласно Федеральному закону от
30.09.2013 N 260-ФЗ "О внесении изменений в часть третью Гражданского
кодекса Российской Федерации" с 01.11.2013 действует совершенно новая
редакция ст. 1209 ГК РФ.

Произошедшая законодательная реформа имеет следующие наиболее важные
черты. Во-первых, произошел отказ от императивного применения права суда
(lex fori) в отношении любых внешнеэкономических сделок с участием
российских юридических лиц и индивидуальных предпринимателей*(18).
Возобладала точка зрения о том, что потребность в обеспечении
обязательной письменной формы уже не является столь насущной (в
частности, произошла существенная либерализация российского
законодательства о валютном регулировании)*(19). Следует признать
преувеличенными опасения критиков реформы, которые утверждали, что отказ
от правила об обязательной письменной форме приведет к дезорганизации
системы российского валютного и таможенного контроля. При совершении
операций, влекущих пересечение товаром границ или совершение денежных
платежей, оформляются коммерческие документы, фиксирующие информацию,
которая необходима для целей осуществления публично-правового контроля
(заказы, счета на оплату, накладные, упаковочные листы, иные документы,
подтверждающие отгрузку товара). В связи с этим достаточно отметить, что
таможенный контроль существует во всех странах мира, но требование об
обязательной письменной форме международных контрактов установлено в
гражданском законодательстве небольшого числа развивающихся стран,
причем их количество постоянно сокращается.

Во-вторых, в результате реформы из российского гражданского
законодательства исчезли все нормы, в которых встречалось понятие
внешнеэкономической сделки. В связи с этим будет правильно поставить
вопрос о полном отказе от использования этой специфической категории в
российской судебной практике и доктрине, поскольку она зародилась в
советском международном частном праве в силу особой исторической
ситуации (государственной монополии внешней торговли) и незнакома
зарубежным правовым системам*(20). На смену понятию внешнеэкономической
сделки должны прийти категории "международный контракт" или
"трансграничная сделка", обозначающие любую сделку (договор) с
иностранным элементом*(21).

В-третьих, произошел возврат к использованию договорного статута в
качестве одной из альтернативных привязок. Новая редакция абз. 1 п. 1
ст. 1209 ГК РФ говорит об альтернативном применении права страны,
подлежащего применению к самой сделке. Под таким правом следует понимать
право, применимое к договорным обязательствам (ст. 1210-1214, 1216 ГК
РФ), право, применимое к обязательствам из односторонних сделок (ст.
1217 ГК РФ), либо (в части формы доверенности) право, применимое к
отношениям добровольного представительства (ст. 1217.1 ГК РФ). Следует
отметить, что такой возврат был подготовлен в том числе положениями
некоторых двусторонних договоров о правовой помощи с участием России (и
ранее - СССР), в которых альтернативная привязка к договорному статуту
использовалась и прежде*(22).

Таким образом, спустя почти столетие отечественное коллизионное
регулирование вопросов формы сделки наконец избавилось от пережитков
советского периода и в целом вернулось в русло общемировых тенденций
развития.

Проблемы определения права, регулирующего существо сделки

Использование в новой редакции п. 1 ст. 1209 ГК РФ акцессорной привязки
к праву, регулирующему существо сделки, порождает целый ряд практических
вопросов, которые ранее не обсуждались в российской доктрине.

Начнем с того, что стороны могут выбрать договорный статут и после
заключения договора, причем по общему правилу такой последующий выбор
применимого права имеет обратную силу с момента заключения договора (п.
3 ст. 1210 ГК РФ). В связи с этим возможны две проблемные ситуации*(23).
В первом случае в соответствии с первоначальным договорным статутом
договор считался действительным с точки зрения требований к форме,
однако новый договорный статут, выбранный сторонами позднее,
устанавливает более строгие требования к форме сделки, которые
оказываются нарушенными. Но возможно и обратное, когда первоначальный
договорный статут считал правила о форме сделки несоблюденными, однако
положения нового договорного статута являются более либеральными.
Поскольку мы исходим из того, что обе стороны заинтересованы в
действительности заключенного ими договора, следуя принципу favor
negotii, мы должны в обеих ситуациях признать, что требования к форме
сделки соблюдены и договор является действительным с точки зрения его
формы. Для достижения этого результата в рамках первой ситуации в п. 3
ст. 1210 ГК РФ было внесено дополнение, согласно которому обратное
действие последующего выбора применимого права не должно затрагивать
действительность сделки с точки зрения требований к ее форме. Этот
подход используется также в зарубежных странах*(24).

Во второй ситуации применение нового договорного статута прямо вытекает
из общего правила об обратной силе последующего выбора применимого
права. Некоторые специалисты пытаются поставить этот вывод под сомнение.
Так, известный английский коллизионист П. Норт высказывал мнение о том,
что недействительный договор невозможно оживить путем выбора другого
применимого права*(25). Однако это мнение не имеет достаточных
оснований. Во-первых, в "оживлении" недействительного договора нет
ничего парадоксального: институт конвалидации недействительной сделки
хорошо знаком материальному праву многих стран*(26). Во-вторых, именно
такое решение соответствует принципу favor negotii, лежащему в основе
коллизионного регулирования вопросов формы сделки. При этом интересы
третьих лиц не могут пострадать, поскольку последующий выбор применимого
права в любом случае не ущемит их права (п. 3 ст. 1210 ГК РФ)*(27).

Либеральное решение для второй ситуации преобладает в зарубежной
доктрине. В одном из ведущих германских комментариев эта ситуация метко
квалифицируется в качестве "конвалидации с помощью изменения применимого
права" (Heilung durch Statutenwechsel)*(28). Иными словами, в результате
последующего выбора применимого права ранее формально недействительный
договор может превратиться в действительный, однако не может стать
недействительным договор, который ранее таковым не являлся*(29).

Интересно отметить, что в результате применения описанного правила в п.
3 ст. 1210 ГК РФ можно увидеть еще одну альтернативную привязку, которая
способна придать действительность договору с точки зрения требований к
форме. Совмещение общих правил п. 1 ст. 1209 и п. 3 ст. 1210 ГК РФ дает
следующий набор альтернативных привязок, при этом соответствие правилам
о форме сделки хотя бы одного из этих правопорядков является достаточным
для вывода о действительности договора:
- право, первоначально применимое к существу сделки (первоначальный
договорный статут);
- право, которое было выбрано для существа сделки в последующем
(последующий договорный статут);
- право места совершения сделки;
- российское право, если хотя бы одной из сторон сделки выступает лицо с
российским личным законом.
Следующая проблема связана с предоставляемой сторонам договора
возможностью выбрать применимое право как для договора в целом, так и
для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ). Если стороны
воспользовались этой возможностью и выбрали различные правопорядки для
отдельных частей договора, то какое право тогда следует считать правом
страны, подлежащим применению к самой сделке в значении п. 1 ст. 1209 ГК РФ?

Официальный отчет к Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к
договорным обязательствам, содержит следующий комментарий*(30): "В таком
случае разумным выглядит применение права, регулирующего часть договора,
наиболее тесно связанную со спорным условием, от которого зависит его
формальная действительность"*(31). В иностранной литературе отмечается,
что этот подход может эффективно работать только в отношении так
называемого вертикального (объектного) расщепления применимого
права*(32), когда в одном документе оказываются объединенными
обязательства, относящиеся к нескольким разным объектам (например, один
договор предусматривает поставку нескольких разных партий товара либо
один договор регулирует как поставку товара, так и оказание
сопутствующих услуг)*(33).

Представим, что в одном договоре стороны урегулировали как куплю-продажу
жилого дома, так и приобретение новой мебели для него, причем
купля-продажа жилого дома подчинена праву страны А, а купля-продажа
мебели - праву страны В*(34). Тогда формальную действительность
купли-продажи жилого дома мы должны проверить по праву страны А, а
мебели - по праву страны В. Предположим, что по праву страны А
требования к форме договора купли-продажи недвижимого имущества не
соблюдены, в отличие от права страны В, которое допускает куплю-продажу
мебели в любой форме. Можем ли мы на этом остановиться и констатировать,
что стороны связаны только обязательствами из купли-продажи мебели*(35)?

Очевидно, что нет. В материальном праве большинства стран есть норма,
которая аналогична ст. 180 ГК РФ: "Недействительность части сделки не
влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что
сделка была бы совершена и без включения недействительной ее
части"*(36). Следовательно, в описанной ситуации мы должны проверить,
соответствует ли сохранение действительности только части сделки
разумным ожиданиям сторон*(37). По всей видимости, в приведенном примере
такой вывод сделать нельзя, поскольку покупатель приобретал мебель для
нового дома, поэтому невозможность покупки этого дома свидетельствует о
том, что, скорее всего, он не заинтересован в получении мебели отдельно.
В результате мы должны прийти к выводу о недействительности договора в
целом*(38).

Возможность сторон выбирать различное применимое право для отдельных
частей одного договора порождает еще один интересный вопрос: вправе ли
стороны в качестве такой отдельной части договора рассматривать саму
форму сделки и выбрать для нее применимое право, отличное от того,
которое регулирует все остальные аспекты договора? Следует отметить, что
этот вопрос вызвал ожесточенные дебаты в иностранной литературе.
Сторонники наличия такой возможности отмечают, что вопрос формы сделки
отделим от остальных аспектов договора, о чем свидетельствует само
наличие специальных коллизионных норм, в силу которых к форме сделки
может применяться не договорный статут, а иное право*(39). По их мнению,
предоставление сторонам возможности выбора отдельного применимого права
для формы сделки также находится в русле принципа favor negotii, который
является центральным для коллизионного регулирования договорных
обязательств*(40). Противники предоставления сторонам такой возможности
указывают на то, что с точки зрения материального права форма сделки
является не отдельной частью договора, а условием действительности
договора в целом (Geltungsbedingung fuer den gesamten Vertrag)*(41). Они
также отмечают, что вопросы формы сделки изъяты из-под действия общих
правил об автономии воли сторон (в российском международном частном
праве это правила ст. 1210 ГК РФ) и подчинены специальным правилам (в
российском международном частном праве это правила ст. 1209 ГК РФ). А
последние правила содержат акцессорную привязку вопросов формы сделки к
договорному статуту контракта, не предусматривая возможность их
вычленения из сферы действия договорного статута*(42). Наконец,
обращается внимание на то, что в материальном праве требования к форме
сделки, как правило, носят императивный характер (сторонам не
предоставляется возможность снижения требований к форме сделки), а
потому в ситуации отделения права, применимого к форме сделки, от
остальных правил договорного статута может быть заблокирована защитная
функция формы сделки*(43).

Представляется, что в отношении указанных выше догматических возражений
можно привести убедительные контрдоводы. Допуская определение права,
применимого к форме сделки, на основании договорного статута, который
стороны выбирают сами, законодатель демонстрирует свою приверженность
диспозитивному коллизионному регулированию в этой сфере*(44). Если
стороны имеют возможность косвенно повлиять на статут формы сделки путем
выбора права для договора в целом, а также путем выбора места заключения
договора, то возникает вопрос о том, чьи интересы будут ущемлены, если
сторонам будет предоставлена возможность прямого выбора применимого
права только для вопросов формы сделки. При этом заслуживающие внимания
публичный интерес и интерес заведомо слабой стороны договора уже учтены
законодателем в специальных коллизионных нормах (п. 3 и 4, абз. 3 п. 1
ст. 1209 ГК РФ), которые исключают либо существенно ограничивают влияние
сторон на определение права, применимого к форме сделки.

Отметим, что российское право подсказывает еще один аргумент в пользу
допустимости предоставления сторонам возможности выбора отдельного права
для вопросов формы сделки. В соответствии со ст. 444 ГК РФ стороны могут
самостоятельно определить место заключения договора, которое, по всей
видимости, может отличаться от места фактического заключения договора
(местонахождения лица, направившего оферту).

Такое толкование ст. 444 ГК РФ соответствует подходу, который был
выработан в арбитражной практике еще в советский период в связи с
советской коллизионной нормой, подчинявшей договорный статут праву по
месту заключения договора. Так, на основе детального анализа практики
Внешнеторговой арбитражной комиссии (далее - ВТАК) при
Торгово-промышленной палате СССР (правопредшественницы Международного
коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ)
известный советский специалист Д.Ф. Рамзайцев делает следующий вывод: "В
арбитражной практике не было случаев обращения к нормам права при
установлении места заключения договора, если в самой сделке был
обозначен город или другой населенный пункт либо страна, где сделка была
фактически совершена или где она по соглашению сторон должна была
считаться совершенной (независимо от того, где она была заключена, то
есть подписана фактически)"*(45).

Особенно показательным в этом плане является решение ВТАК от 14.05.1970
по делу N 6/1970 (иск английской фирмы "Маунт Санбим Инвестмент
Секюритис Лимитед" к советскому внешнеторговому объединению
"Разноимпорт"). Несмотря на то что договор фактически был подписан
сторонами в Лондоне, в тексте договора содержалось положение о том, что
"Москва будет считаться местом заключения договора". Исходя их этого,
состав арбитража пришел к выводу о том, что указание сторон на место
совершения сделки приравнивается к указанию на применимое право*(46).
Аналогичный подход демонстрировался и в недавней арбитражной практике.
Так, в решении от 03.02.2000 по делу N 427/1997 г. состав арбитража
отметил следующее: "...в отсутствие соглашения сторон о применимом
материальном праве договор (как в русской, так и в итальянской версии)
содержит указание на то, что он подписан в Москве. В связи с таким
указанием, отражающим согласованную волю сторон, по мнению арбитража,
иррелевантно, где фактически договор был заключен"*(47).

По всей видимости, отсутствуют весомые основания не применять этот
устоявшийся подход и при определении места заключения договора в рамках
ст. 444 ГК РФ*(48). Возможные аргументы о том, что подобные действия
сторон могут быть квалифицированы в качестве недопустимого примера
обхода закона (ст. 10 ГК РФ), являются сомнительными, поскольку в
отечественном международном частном праве всегда преобладало негативное
отношение к использованию доктрины обхода закона в рамках коллизионного
права*(49). Критика перспектив применения доктрины обхода закона в связи
с определением статута формы сделки высказывается также в иностранной
доктрине*(50).

Но если мы соглашаемся с тем, что в рамках ст. 444 ГК РФ стороны могут
указать в договоре любое место заключения договора, в том числе
отличающееся от реального, то совершенно неясно, почему мы лишаем
стороны возможности прямо указать в договоре на выбор отдельного
применимого права для вопросов формы сделки. Иными словами, было бы
абсурдно разрешать сторонам указывать любое место заключения договора в
его тексте (и затем считать такой населенный пункт местом заключения
договора), но при этом не допускать фиксацию сторонами более открытого и
понятного условия о выборе определенного права только для целей
определения статута формы сделки.

Более того, с теоретической точки зрения выбор сторонами места
заключения договора, которое не соответствует реальному, следовало бы
рассматривать не как изменение места совершения сделки (оно остается
неизменным), а как подразумеваемое соглашение сторон о выборе отдельного
статута формы сделки. На это еще в середине XX в. обращал внимание
знаменитый ученый Э. Рабель: "Если стороны согласились с тем, что их
договор должен считаться заключенным в определенном месте, в то время
как они [в действительности] заключили договор в другом месте, право по
месту, указанному в договоре, не может превалировать над правом
реального места заключения договора и тем правом, которому подчинен
договор. Но оно может и по общему правилу должно считаться lex causae
[правом, регулирующим существо отношения, в данном случае - статутом
формы сделки. - А.А.] в силу соглашения сторон"*(51).

Наконец, сложная проблема определения права, подлежащего применению к
самой сделке, может возникнуть в ситуации, когда договорный статут
определяется путем совмещения нескольких правопорядков. Для некоторых
подобных ситуаций российский законодатель формулирует специальные
коллизионные нормы в ст. 1209 ГК РФ. В частности, статут договора с
участием потребителя в соответствии с п. 1 ст. 1212 ГК РФ формируется
путем применения выбранного в договоре права, которое, однако, не
затрагивает возможность потребителя ссылаться на императивные нормы
права по месту его жительства. Норма абз. 3 п. 1 ст. 1209 ГК РФ
указывает на то, что по выбору потребителя право по месту его жительства
применяется и к вопросам формы сделки. Тогда правом страны, подлежащим
применению к самой сделке, в значении абз. 1 п. 1 ст. 1209 ГК РФ логично
считать выбранное в договоре право, поскольку интерес потребителя в
возможности обращения к праву по месту его жительства достаточно защищен
специальной нормой абз. 3 п. 1 ст. 1209 ГК РФ.

По всей видимости, аналогично следует подходить к решению вопроса о
форме договора о создании юридического лица или сделки, связанной с
осуществлением прав участника юридического лица. Как известно, новая
редакция п. 1 ст. 1214 ГК РФ разрешает для таких договоров выбор
применимого права самими сторонами, при условии, что такой выбор не
затрагивает действие императивных норм личного закона юридического лица
по вопросам, указанным в п. 2 ст. 1202 ГК РФ. В п. 2 ст. 1209 ГК РФ при
определении статута формы таких сделок приоритет отдается особым
формальным требованиям, зафиксированным в личном законе юридического
лица. Однако если особые формальные требования в личном законе
юридического лица отсутствуют, следует обращаться к общим правилам абз.
1 п. 1 ст. 1209 ГК РФ и в рамках их применения под правом страны,
подлежащим применению к самой сделке, логично понимать право, выбранное
сторонами договора.

С нашей точки зрения, иным должно быть решение этого вопроса в отношении
договоров, охватываемых п. 5 ст. 1210 ГК РФ (то есть ситуаций, когда все
касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с
одной страной). Поскольку указание на иностранное право в этой ситуации
не рассматривается в качестве полноценного коллизионного выбора
применимого права*(52), то в данном случае правом страны, подлежащим
применению к самой сделке, следует считать право той страны, в которой
локализованы все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства*(53).

Проблемы определения места совершения сделки

Вопрос об определении места совершения сделки становится непростым в
ситуации, когда стороны в момент заключения договора находятся на
территории разных стран. Эта проблема еще несколько десятилетий назад
вызывала бурные дискуссии в зарубежной доктрине. Ее решение осложняется
тем, что в материальном праве разных стран для подобного рода договоров
между отсутствующими место заключения сделки определяется с помощью
различных подходов. В странах англо-американской правовой семьи
традиционно используется так называемая теория почтового ящика (mailbox
theory), в соответствии с которой договор считается заключенным в тот
момент и в том месте, когда и где акцептант направил оференту свой
акцепт. В странах континентальной правовой семьи, напротив, договор
традиционно считается заключенным в момент получения акцепта
оферентом*(54). Как справедливо отмечал Л.А. Лунц, в результате
"...критерий "места совершения контракта" превращается из "физического"
понятия в довольно сложную юридическую концепцию"*(55).

Практический недостаток поиска фикции единого места совершения сделки
для договоров между отсутствующими также связан с тем, что в конкретной
ситуации между сторонами может иметь место спор о том, волеизъявление
какой стороны следует считать офертой, а какой - акцептом, причем этот
спор может иметь различное решение в зависимости от применимого
права*(56). Наконец, во многих случаях признание одной стороны в
качестве оферента, а другой - в качестве акцептанта происходит
вследствие случайного стечения обстоятельств. Имеются в виду ситуации,
когда стороны продолжительное время обсуждают условия сложного контракта
и неоднократно обмениваются встречными офертами. Случайным является тот
факт, что согласие по всем существенным условиям договора было
достигнуто после получения десятой встречной оферты одной стороны, а не
одиннадцатой встречной оферты другой стороны.

Неудавшийся поиск единого места совершения сделки для договоров между
отсутствующими заставил иностранную доктрину искать другое решение
рассматриваемой проблемы. Первым альтернативным вариантом стало
предложение о кумулятивном применении права по месту отправки оферты и
акцепта*(57). Он нашел отражение, в частности, в Официальном комментарии
к § 199 второго Свода законов США по конфликтному праву: "Когда стороны
заключают договор, находясь в двух разных странах, договор по описанным
выше причинам обычно будет поддержан [признан действительным и
исполнимым] с точки зрения формы, если он соответствует требованиям
обеих стран"*(58). Однако этот вариант имеет очевидный недостаток: он
значительно осложняет заключение международных контрактов, поскольку
требует одновременного соблюдения формальных требований обоих
правопорядков (права по месту отправки как оферты, так и акцепта). Такой
результат явно вступает в противоречие с принципом favor negotii.

Следующий вариант решения проблемы был сформулирован известным
германским ученым К. Цвайгертом*(59). Он предложил построить
дистрибутивную коллизионную норму*(60), согласно которой как оферта, так
и акцепт подлежали оценке на предмет соблюдения формальных требований
отдельно - каждый по своему собственному праву, т.е. формальные
требования к оферте подлежали оценке по праву места отправки оферты, а
формальные требования к акцепту - по праву места отправки акцепта*(61).
Этот вариант не получил широкого признания из-за присущих ему
недостатков*(62). Во-первых, он также не способствовал реализации
принципа favor negotii, поскольку предполагал необходимость проверки
каждой из сторон права по месту отправки другой стороной оферты или
акцепта на предмет соблюдения требований, предъявляемых к форме.
Во-вторых, во многих случаях материально-правовые требования к форме
сделки касаются договора в целом, а не отдельно взятых оферты или
акцепта, и в таких случаях теория К. Цвайгерта не достигает адекватного
результата (тогда результат ее применения фактически не будет отличаться
от описанного выше варианта с кумулятивной коллизионной нормой)*(63).

В итоге повсеместное распространение получил третий вариант решения
рассматриваемой проблемы, основанный на альтернативном применении
правопорядков по месту отправки оферты и акцепта. Этот вариант впервые
был предложен уже в середине XX в. в работах Э. Рабеля: "Обычная
привилегия в части поддержки формальной действительности является
значимой; поэтому она должна расширяться, а не сокращаться.
Следовательно, в случае заключения договора на основании переписки для
определения действительности договора [с точки зрения требований к
форме] следует признать достаточным соблюдение как права по месту
отправки оферты, так и права, откуда отправлен акцепт"*(64).

Этот вариант получил дальнейшее развитие в работах скандинавского
ученого О. Ландо*(65), под влиянием которого он также был включен в ст.
9 Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным
обязательствам, а затем и в ст. 11 Регламента Рим I. Он также
предусмотрен в большинстве современных национальных кодификаций в
области международного частного права*(66), а также в ряде международных
договоров последних лет*(67).

К сожалению, после продолжительных дискуссий рабочей группой, которая
занималась подготовкой изменений и дополнений в раздел VI "Международное
частное право" ГК РФ, большинством голосов было отклонено предложение о
фиксации в п. 1 ст. 1209 ГК РФ аналогичного варианта решения проблемы
для договоров между отсутствующими*(68). Решающим аргументом стало
опасение по поводу оправданности радикального перехода от фактически
единственной коллизионной привязки*(69) к широкому набору альтернативных
привязок, ведь использование рассмотренного выше варианта привело бы к
дополнительному увеличению потенциально применимых правопорядков, а
следовательно, и к потенциальному усложнению задачи, стоящей перед
российским судом, который был бы вынужден при решении вопросов,
касающихся формы сделки, обращаться к большому количеству различных
правопорядков*(70).

Вместо этого было принято решение сохранить существовавшую ранее
альтернативную привязку к российскому праву (lex fori), обусловив ее
применение тем, что хотя бы одна из сторон должна иметь российский
личный закон. Условие о наличии российского личного закона хотя бы у
одной стороны призвано исключить применение российского права к
договорам между иностранными лицами, поскольку в этой ситуации оно,
скорее всего, не будет иметь тесной связи со спорным договором.

Представляется, что применение российского права было логичнее
обусловить нахождением на территории России места жительства или
основного места деятельности (коммерческого предприятия) стороны, а не
наличием у нее российского личного закона (то есть российского
гражданства или места государственной регистрации юридического лица на
территории России). Альтернативная привязка к месту жительства или
основному месту деятельности лица (пусть и в усеченном виде
односторонней коллизионной нормы) находилась бы в русле новейших
тенденций, нашедших отражение в ст. 11(2) Регламента Рим I.

Согласно новому правилу ст. 11(2) Регламента Рим I статут формы сделки
для договоров между отсутствующими определяется в странах Европейского
союза с помощью следующего набора альтернативных коллизионных привязок:
- право, применимое к существу договора*(71);
- право страны, в которой находился оферент в момент отправки оферты
(право по месту отправки оферты);
- право страны, в которой находился акцептант в момент отправки акцепта
(право по месту отправки акцепта);
- право страны, в которой находится центральная администрация (орган
юридического лица, который осуществляет основное управление делами
компании) или основное коммерческое предприятие оферента;
- право страны, в которой находится центральная администрация (орган
юридического лица, который осуществляет основное управление делами
компании) или основное коммерческое предприятие акцептанта*(72).

Однако вернемся к толкованию понятия места совершения сделки в значении
абз. 1 п. 1 ст. 1209 ГК РФ в ситуации, когда в момент заключения
договора стороны или их представители*(73) находятся в разных странах.
Согласно п. 1 ст. 1187 ГК РФ по общему правилу толкование юридических
понятий, содержащихся в российских коллизионных нормах, осуществляется в
соответствии с российским правом.

Как уже отмечалось выше, понятие "место заключения договора"
раскрывается в ст. 444 ГК РФ: "Если в договоре не указано место его
заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина
или месте нахождения юридического лица, направившего оферту". Эта норма,
в свою очередь, требует дополнительного толкования, поскольку использует
юридические термины "место жительства физического лица" и "место
нахождения юридического лица".
В силу п. 1 ст. 20 ГК РФ местом жительства физического лица признается
место, где оно постоянно или преимущественно проживает. Согласно п. 2
ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его
государственной регистрации на территории Российской Федерации.

Парадокс заключается в том, что правила ст. 444 ГК РФ в результате
влекут применение не права по месту фактической отправки оферты
(получения акцепта), а права по месту проживания или государственной
регистрации оферента. Поскольку привязка к месту государственной
регистрации (или, иными словами, личному закону) юридического лица не
является характерной для сферы договорных обязательств, заслуживает
внимания предложение проф. И.С. Зыкина, в соответствии с которым под
местом нахождения юридического лица в ст. 444 ГК РФ следует понимать его
основное место деятельности (п. 1 ст. 1211 ГК РФ), а не формальное место
инкорпорации*(74).

Что следует понимать под формой сделки?

На первый взгляд разграничение вопросов формы и содержания сделки
(договора) не должно представлять серьезных затруднений, поскольку оно
хорошо знакомо материальному праву. Однако в действительности такое
разграничение может в некоторых ситуациях создавать серьезные сложности
не только потому, что в материальном праве граница между формой и
содержанием сделки зачастую размыта, но и вследствие того, что суд может
сталкиваться со специфическими правовыми институтами иностранного права,
которые незнакомы отечественному праву.

Полезное определение формы сделки дается в Официальном отчете к Римской
конвенции 1980 г.: "Тем не менее допустимо для целей ст. 9 [Римской
конвенции 1980 г.] считать, что "форма" включает любое внешнее
проявление (external manifestation), требуемое от совершающего
волеизъявление лица для того, чтобы оно считалось юридически
обязывающим, и при отсутствии которого такое волеизъявление не будет
иметь полного эффекта"*(75). К типичным правилам о форме сделки обычно
относят требования о составлении документа в письменной форме, наличии
на нем оригинальной (собственноручной) подписи, составлении договора в
виде единого документа, приложении печати, подписании договора в
присутствии одного или нескольких свидетелей, нотариальном
удостоверении, совершении документа под присягой либо в присутствии
определенного государственного или муниципального служащего*(76).

Удобный набор критериев, позволяющих более четко обособить вопросы формы
сделки, приведен швейцарским исследователем К. Цельвегером*(77). Он
указывает, что определенное правило может относиться именно к требованию
о форме сделки, если оно одновременно соответствует трем нижеприведенным
критериям.
В соответствии с первым критерием норма должна устанавливать требования
к тому, каким способом и в каком порядке находит свое внешнее проявление
волеизъявление сторон на совершение сделки. Этому условию не
соответствуют правила, по которым роль третьих лиц заключается не просто
в фиксации или удостоверении волеизъявления сторон договора (свидетели,
нотариус и т.п.), а в выражении собственной воли (например согласия на
совершение сделки). Следовательно, за рамками понятия формы сделки
остаются правила, устанавливающие необходимость получения согласия на
совершение сделки несовершеннолетним или ограниченно дееспособным
лицом*(78), правила о получении согласия на совершение сделки со стороны
государственных или муниципальных органов*(79), а также правила об
одобрении сделок органами юридического лица или его учредителями*(80).
Аналогично за рамками статута формы сделки будут находиться правила,
требующие доведения волеизъявления стороны до другого лица*(81), а также
нормы, которые для вступления договора в силу требуют передачи вещи или
совершения иного предоставления*(82).

Согласно второму критерию норма не должна касаться внутреннего
содержания сделки. Поэтому к требованиям о форме не относятся, например,
правила об обязательном включении в договор определенных условий*(83).

Наконец, в силу третьего критерия цель нормы должна заключаться в защите
совершающего сделку лица от скоропалительного принятия на себя
обременительных обязательств*(84). Напротив, по общему правилу к
требованиям о форме сделки не должны относиться такие нормы, которые
направлены на защиту третьих лиц или гражданского оборота в целом.

В этом контексте большую практическую важность имеет квалификация
требований о государственной регистрации, а также требований о внесении
информации в иные реестры (например, в реестр акционеров или в регистры
депозитарного учета). В российской доктрине широкое распространение
имеет точка зрения о том, что правила о государственной регистрации
сделок охватываются понятием формы сделки*(85).

С этим мнением сложно согласиться. Во-первых, такая квалификация
противоречит подходам, сложившимся в российском гражданском праве и
гражданском праве большинства других стран, где государственная
регистрация считается не частью формы сделки, а самостоятельным
элементом юридического состава, необходимого для вступления договора в
силу. Во-вторых, за правилами о государственной регистрации и ведении
аналогичных реестров стоят интересы третьих лиц и забота об устойчивости
гражданского оборота. Поэтому их нельзя подчинить логике коллизионного
регулирования вопросов формы сделки, которая основана на принципе favor
negotii и поощрении наиболее либеральных подходов. Напротив, наличие
ярко выраженного интереса в устойчивости гражданского оборота будет
требовать обязательного применения правил о государственной регистрации
в составе коллизионного статута, регулирующего существо отношения (lex
causae)*(86), с исключением обращения к альтернативным привязкам,
свойственным коллизионному регулированию формы сделки. Необходимость
исключения требований о государственной регистрации и о внесении
информации в иные реестры из сферы действия статута формы сделки также
признается в иностранной судебной практике и доктрине*(87).

Итак, задача специальных коллизионных норм в пп. 2-4 ст. 1209 ГК РФ
заключается совсем не в том, чтобы определить, по какому праву следует
осуществлять различного рода регистрационные формальности. Как было
пояснено выше, определение такого права вообще находится за пределами
действия ст. 1209 ГК РФ и входит в сферу действия иных специальных
коллизионных норм (об определении вещного статута, статута
исключительного права и т.п.). Однако такие специальные правила в
конечном итоге также приведут нас к применению российского права в
ситуации, когда объект недвижимого имущества находится на территории
России либо отчуждаемые доли в уставном капитале касаются
зарегистрированного в России общества с ограниченной ответственностью
(ст. 1205-1, 1206, 1202 ГК РФ)*(88).

Коллизионные нормы в пп. 2-4 ст. 1209 ГК РФ направлены на то, чтобы
подчинить тому же праву именно вопросы формы сделки в чистом виде*(89).
Цель при этом заключается в эффективном функционировании соответствующих
реестров, поскольку государственные регистраторы при совершении любых
регистрационных действий, как правило, обладают весьма ограниченными
организационными возможностями по установлению содержания иностранного
права.

Неслучайно п. 3 ст. 1209 ГК РФ говорит не только о форме подлежащих
регистрации сделок*(90), но и о форме сделок, которые сами по себе
регистрации не подлежат, однако возникновение, переход, ограничение или
прекращение прав по ним такой регистрации требуют. Поскольку российское
материальное право преимущественно основано на принципе каузальности, а
не абстрактности (для возникновения, перехода, ограничения или
прекращения прав по сделке необходимо, чтобы лежащий в основе
обязательственный договор был действительным), необходимость проверки
сделки на предмет ее формальной действительности возникает у российского
государственного регистратора при регистрации как самой сделки, так и
основанных на ней прав или обременений. Несмотря на то что нормы пп. 2-4
ст. 1209 ГК РФ сами по себе не определяют право, применимое к вопросам
регистрации, они облегчают стоящие перед государственными регистраторами
задачи, поскольку позволяют опираться на российское право при оценке
формальной действительности сделки*(91).

Однако даже использование трех описанных выше условий не всегда
позволяет до конца четко отграничить вопросы формы сделки от иных
правовых категорий. В частности, большую практическую важность имеет
правильная квалификация правил, которые предусматривают определенные
требования к форме сделок, но в качестве санкции за их несоблюдение
законом установлена невозможность ссылаться на свидетельские показания,
а не недействительность сделки. В российском гражданском праве это норма
п. 1 ст. 162 ГК РФ, значение которой существенно возрастает после отмены
специального правила п. 3 ст. 162 ГК РФ об обязательной письменной форме
внешнеэкономической сделки*(92). Аналогичные по характеру нормы
встречаются также в материальном праве других стран*(93).

В российской доктрине высказывается точка зрения о том, что
рассматриваемые нормы являются по своей природе не
материально-правовыми, а процессуальными, поскольку не лишают сделку
действительности, а лишь ограничивают допустимые средства доказывания
факта совершения сделки и ее условий (не допускают ссылку на
свидетельские показания, но разрешают использование иных средств
доказывания). Все соответствующие аргументы приведены в статье Р.М.
Ходыкина*(94). Если следовать этой логике, то получается, что российский
суд должен всегда применять правило п. 1 ст. 162 ГК РФ как часть своего
процессуального права (и игнорировать в этой части положения
иностранного права), а иностранный суд может отказаться от применения
этой российской нормы, поскольку она является частью иностранного
процессуального права, а не частью статута формы сделки.

Последний вывод является особенно парадоксальным, поскольку, применяя
российское гражданское право, иностранный суд, по сути, может сделать
вывод о том, что в российском праве отсутствует общее требование о
совершении сделок в простой письменной форме.

Думаем, что читатель согласится с тем, что подобное толкование неизбежно
приводит к искажению смысла российских правил о форме сделок: очевидно,
что российский законодатель не желал, чтобы при применении российского
права иностранные суды считали, что сделки могут совершаться без
соблюдения каких-либо формальных требований. Кроме того, такое
толкование ведет к тому, что спор по поводу соблюдения простой
письменной формы сделки с применением одного и того же российского права
будет решен совершенно различным образом в зависимости от того, какой
суд его будет разрешать. Иными словами, это толкование провоцирует forum
shopping в самом жестком его проявлении. Поэтому следует проверить,
насколько правильна квалификация нормы п. 1 ст. 162 ГК РФ (и аналогичных
норм иностранного права) в качестве чисто процессуальной.

В доктрине континентальных стран*(95) рассматриваемый вопрос также
относится к числу спорных, причем можно выделить две основные точки
зрения. Первая группа авторов включает материально-правовые нормы,
которые по своему содержанию аналогичны п. 1 ст. 162 ГК РФ, в сферу
действия статута формы сделки. В частности, именно эту позицию без
колебаний занимает Э. Рабель: "...правила, ограничивающие свидетельские
показания в пользу письменной документации, в целом заслуживают
квалификации как относящиеся к вопросам формы в значении коллизионного
права. Это очень интересный факт. Это совершенно правильно, что идея
законодателей, принявших такие положения, вращается вокруг
процессуальной ситуации предъявления иска по договору; изначально они
пытались исключить лжесвидетельствование со стороны подкупленных
свидетелей. Но, как отметил французский генеральный прокурор в своем
заключении в 1880 г., в глазах сторон, заключающих договор, проблема
заключается в том, обязаны ли они использовать письменную форму. Этого,
однако, достаточно для признания вопросом формы для целей коллизионного
права, несмотря на то, что допуск свидетеля, конечно, является
процессуальным актом"*(96).

Идеи Э. Рабеля развиваются современными германскими и швейцарскими
авторами, которые также делают акцент на том, что анализируемые нормы
стимулируют стороны договора к соблюдению определенных формальных
требований, направленных на защиту интересов самих сторон, а потому они
соответствуют критериям их включения в сферу действия статута формы
сделки: "В соответствии с преобладающим [в швейцарской доктрине]
мнением... подобного рода предписания следует квалифицировать в качестве
требований к форме в значении ст. 124 [Закона Швейцарии 1987 г. о
международном частном праве], поскольку они косвенно понуждают к
соблюдению письменной формы, а потому с практической точки зрения
действуют так же, как и формальные требования; кроме того, цель этих
предписаний обычно заключается в том, чтобы защитить стороны от
обременительных обязанностей"*(97).

Вторая группа авторов, соглашаясь с тем, что анализируемые нормы в
принципе подлежат квалификации в качестве процессуальных норм, старается
предложить такое решение, которое соответствовало бы разумным ожиданиям
сторон и не создавало бы угрозу устойчивости гражданского оборота. Этот
подход получил широкое распространение во Франции. Важная роль в его
формулировании принадлежит известному французскому коллизионисту X.
Батиффолю: "По какому праву решается, допустимы ли письменные или
свидетельские показания? Страны общего права, в целом, применяют по
этому вопросу право суда, считая, что это вопрос процесса. Но во многих
европейских странах был сделан вывод о том, что это вопрос формы,
поскольку стороны вынуждены получать информацию в месте заключения
договора о требованиях действующего в этом месте законодательства
относительно формы договоров - устной или письменной. Я думаю, что можно
найти компромисс между этими двумя концепциями. В принципе, я понимаю,
что средства доказывания - это часть процессуальной системы; конечно,
процесс [процессуальные правила] определяет, какие средства доказывания
судья может рассматривать в качестве убедительных ... Однако ... правило
locus regit actum ("место [совершения сделки] определяет [форму]
сделки") теряет большую часть своего смысла, если оно не применяется к
средствам доказывания"*(98).

Далее французский автор приводит пример, согласно которому француз,
совершая сделку в Германии, не выполнил требования к письменной форме,
потому что он был проинформирован о том, что германское право не требует
этой формальности. Если позднее он подаст иск против должника во
Франции, то, по мнению Х. Батиффоля, будет несправедливым для
французских судей отказаться от заслушивания свидетельских показаний в
отношении договора по той причине, что французское право требует, чтобы
любой договор на сумму свыше определенной суммы был совершен в
письменной форме. Такой же вывод французский автор делает в отношении
законов о мошенничестве (statutes of frauds) в странах общего права.

В итоге Х. Батиффоль формулирует свое решение рассматриваемой проблемы
следующим образом: "Я предлагаю сохранить применение права суда в
качестве исходного принципа, однако истцу следует также предоставить
возможность ссылаться на средства доказывания, допустимые по праву места
заключения договора, если какие-то из них не допускаются правом суда.
Напротив, если право суда допускает средства доказывания, не известные
месту заключения договора, то он [суд] должен их применять и считать
допустимыми. Это не предрасположенность в пользу истца и не поощрение
возможностей доказывания, а необходимая комбинация между правом суда и
правом, которое регулирует форму договора"*(99).

Взгляды Х. Батиффоля и его последователей, несомненно, повлияли на
разработчиков Римской конвенции 1980 г.*(100), в ст. 14(2) которой было
включено следующее правило: "Договор или акт, направленный на достижение
юридического эффекта [сделка], может доказываться любыми средствами
доказывания, признаваемыми правом суда или любым правом, на которое
указывают положения ст. 9 [правила о статуте формы сделки] и по которому
договор или акт являются действительными с точки зрения формы, при
условии, что такой способ доказывания может администрироваться судом
[такой способ доказывания не противоречит процессуальному праву
суда]"*(101).

Практическое применение этого правила иллюстрируется в Официальном
отчете к Римской конвенции 1980 г. следующим образом: "Право суда обычно
используется для определения тех средств, которые могут использоваться
для доказывания акта, направленного на достижение юридического эффекта,
который в этом контексте включает договор. Если, к примеру, это право
разрешает доказывание существования договора с помощью свидетелей, то
ему нужно следовать вне зависимости от наличия более строгих правил по
этому вопросу в праве, регулирующем существо или формальную
действительность акта. С другой стороны, в противоположном случае, когда
право, регулирующее формальную действительность акта, устанавливает
устную форму и допускает доказывание существования такого соглашения
через свидетелей, ожидания сторон, которые полагались на это право,
будут нарушены, если такое доказывание будет признано недопустимым
только на том основании, что право суда требует письменных доказательств
для всех актов, направленных на достижение юридического эффекта. Поэтому
сторонам нужно разрешить использование средств доказывания, признаваемых
правом, регулирующим формальную действительность... Текст отсылает к
"любому праву, на которое указывают положения ст. 9 и по которому
договор или акт являются действительными с точки зрения формы". Это
выражение означает, что если, к примеру, акт формально действителен по
праву, регулирующему существо договора, но недействителен с точки зрения
требований к форме по праву места его совершения, то стороны могут
использовать средства доказывания, предусмотренные только первой из этих
правовых систем, даже если вторая является более либеральной по вопросам
доказывания... С другой стороны, если акт формально действителен в
соответствии с обеими правовыми системами (lex causae [правом,
регулирующим существо сделки] и lex loci actus [правом места совершения
сделки]), указанными в ст. 9 [Римской конвенции 1980 г.], то стороны
могут использовать средства доказывания, предусмотренные любой из этих
правовых систем"*(102).

Приведенный выше анализ показывает, что в действительности оба подхода,
высказываемые в доктрине континентальных стран, в значительной степени
схожи между собой. Они основаны на использовании коллизионных норм о
форме сделки, но в рамках второго подхода эти нормы дополняются
указанием на возможность альтернативного применения права суда. Важно
отметить, что в странах континентального права всерьез не
рассматривается вариант, в соответствии с которым суд должен всегда
применять только отечественные нормы о допустимых средствах доказывания
и полностью игнорировать иностранные правила на этот счет.
В российском международном частном праве отсутствует аналог специального
правила ст. 14(2) Римской конвенции 1980 г. (ст. 18(2) Регламента Рим
I). Однако коллизионные нормы о форме сделки традиционно включают у нас
альтернативную привязку к российскому праву (праву суда). В результате
можно сделать вывод о том, что российская норма абз. 1 п. 1 ст. 1209 ГК
РФ совмещает идеи, которые в западноевропейском коллизионном
регулировании выражаются с помощью нескольких разных статей (общих
правил об определении статута формы сделки и специального положения о
праве, применимом к допустимым средствам доказывания). А потому следует
прийти к выводу о том, что анализируемые правила по российскому праву
должны квалифицироваться в качестве материально-правовых норм и элемента
понятия формы сделки. С учетом этого российский суд должен применять к
ним ст. 1209 ГК РФ, а иностранный суд (если он использует квалификацию
lege causae по российскому праву) - норму п. 1 ст. 162 ГК РФ как
составную часть российского гражданского права. Следует отметить, что
этот вывод находит поддержку в российской доктрине*(103).

Вывод

Норма п. 2 ст. 1209 ГК РФ в первоначальной редакции предусматривала
императивное применение российского права (lex fori) для вопросов формы
любой внешнеэкономической сделки с участием российского юридического
лица или индивидуального предпринимателя, что практически делало
невозможным обращение к иностранному праву. Исключение этой нормы,
обусловленное отменой п. 3 ст. 162 ГК РФ об обязательной письменной
форме внешнеэкономической сделки, открыло возможность для полноценного
коллизионного регулирования вопросов формы сделки с применением
нескольких альтернативных коллизионных привязок, в том числе привязки к
праву страны, регулирующему существо соответствующей сделки. Новые
коллизионные нормы ставят перед российской судебной практикой и
доктриной многочисленные вопросы, при ответе на которые важно
использовать накопленный иностранный опыт. Сближение российского и
зарубежного коллизионного регулирования статута формы сделки позволяет
этот иностранный опыт успешно использовать.


*(1) Например, один из представителей средневековой теории статутов
Паулус де Кастро в XV в. писал, что "право, в соответствии с которым
договор был заключен, является его естественным законом, так же как лицо
подчиняется праву места своего происхождения" (цит. по: Rabel E. The
Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. Michigan, 1960.
P. 447). Подробнее об использовании привязки к месту совершения сделки
для определения права, применимого к договору, см.: Асосков А.В.
Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 356-359.
*(2) См.: Zellweger C. Die Form der schuldrechtlichen Vertraege im
internationalen Privatrecht: Wurzeln und Rechtfertigung der
Sonderanknuepfung. Basel, 1990. S. 61.
*(3) См.: Rabel E. Op. cit. P. 489; Zellweger C. Op. cit. S. 63-64.
*(4) О различиях между альтернативными и субсидиарными привязками, а
также о других разновидностях коллизионных норм с множественностью
привязок см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012. С. 229-257.
*(5) См.: Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the
Search for Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours /
Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol.
142.1974-II. P. 50 ("Форма и содержание договора являются в значительной
степени взаимозависимыми. Поэтому право, регулирующее содержание
[договора], следует, в принципе, применять и к форме"); Zellweger C. Op.
cit. S. 75.
*(6) См.: Baum H. Alternativanknupfungen: Begriff, Funktion, Kritik.
Tubingen, 1985. S. 110 ("Это послабление служит компенсацией за особые
трудности международного оборота, и через установление преимуществ для
сторон и международного оборота в целом в абстрактном (и, так сказать,
объективном) плане осуществляется поддержка трансграничных сделок");
Schroder Chr. Das Gunstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht.
Frankfurt am Main, 1996. S. 88.
*(7) См.: Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the
Search for Justice in the Field of Contracts. P. 50.
*(8) См.: Zellweger C. Op. cit. S. 78-79.
*(9) О принципе favor negotii как основном принципе коллизионного
регулирования формы сделки пишут практически все исследователи.
Некоторые из них также упоминают принцип favor gerentis, направленный на
защиту разумных ожиданий сторон. Вместе с тем можно подвергнуть сомнению
тот факт, что разумные ожидания сторон связаны с применением именно
права по месту совершения сделки - в особенности если это место носит
случайный характер.
*(10) Критику привязки к месту совершения сделки см. также: Асосков А.В.
Коллизионное регулирование договорных обязательств. С. 357-358.
*(11) Упомянутая норма ст. 11(2) Регламента Рим I была сформулирована на
основе предложений гамбургского Института зарубежного и международного
частного права им. М. Планка. Эти предложения были напрямую связаны с
падением роли привязки к месту совершения сделки в современном
международном частном праве: "С учетом современных средств коммуникации
круг правовых систем, которые альтернативно могут приводить к эффекту
действительности [сделок], следует расширить. Из-за современных способов
коммуникации вопрос о том, где стороны находятся или находились в момент
заключения договора, становится все менее и менее важным. Фактически их
присутствие в месте заключения договора часто является чисто случайным,
а потому их связь с местным правом уменьшается" (Max Planck Institute
for Comparative and International Private Law. Comments on the European
Commission's Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of
1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community
Instrument and its Modernization. Hamburg, 2006. P. 83-84).
*(12) Согласно этим правилам любая внешнеэкономическая сделка могла
признаваться действительной, только если она была совершена в письменной
форме и подписана от имени советской организации не менее чем двумя
специально поименованными должностными лицами (см.: постановления
Совмина СССР от 14.02.1978 N 122 "О порядке подписания внешнеторговых
сделок", ВЦИК и СНК от 16.10.1922 "О внешней торговле"; ЦИК и СНК СССР
от 13.10.1930 "О порядке подписания сделок и выдачи доверенностей на
совершение операций по внешней торговле", от 26.12.1935 "О порядке
подписания сделок по внешней торговле"). Подробнее см.: Муранов А.И.
Проблема порядка подписания внешнеэкономических сделок и публичный
порядок Российской Федерации (по материалам одного из решений Верховного
Суда РФ) // Московский журнал международного права. 1998. N 3.
*(13) Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). М.,
1972. С. 100. Интересно, что мнение о том, что советские правила о форме
и порядке подписания внешнеэкономических сделок можно квалифицировать
как входящие в сферу действия личного закона юридического лица, находило
определенное признание и в западноевропейской литературе (см., напр.:
Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law.
Vol. III. Private International Law / chief ed. K. Lipstein. Ch. 24.
Tubingen, 1976. P. 102).
*(14) Тем не менее и в рамках ГК РФ некоторые комментаторы предлагали
квалифицировать п. 3 ст. 162 ГК РФ в качестве элемента личного закона
российских юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (см.:
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья
(постатейный) / отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004. С. 494, 499 (автор
комментария к ст. 1209 ГК РФ - проф. Н.Г. Вилкова)).
*(15) См., напр.: решение МКАС при ТППРФ от 17.12.2007 по делу N
35/2007; Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской
Федерации (постатейный) / под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.,
2002 (автор комментария к ст. 1209 ГК РФ - проф. М.Г. Розенберг).
*(16) На взаимосвязь между нормами п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ и
требованиями российского валютно-таможенного контроля справедливо
обращают внимание, в частности, О.Ю. Малкин (см.: Малкин О.Ю. Автономия
воли во внешнеэкономических сделках: дис. ... канд. юрид. наук. М.,
2005. С. 35) и Д. Сотбарн (Sotbarn D. Russisches internationales
Privatrecht der vertraglichen Schuldverhaltnisse. Hamburg, 2010. S.
220-223).
*(17) Рамзайцев Д.Ф. Практика Внешнеторговой арбитражной комиссии по
вопросам международного частного права // Материалы секции права.
Торгово-промышленная палата СССР. М., 1978. N 31. С. 29.
*(18) Применение права суда не следует и из оговорки, которую Россия
(СССР) сделала при присоединении к Венской конвенции ООН 1980 г. о
договорах международной купли-продажи товаров (подробнее см.: Асосков
А.В. Реформа раздела VI "Международное частное право" Гражданского
кодекса РФ // Хозяйство и право. 2014. N 2. С. 15-16; Он же. Венская
конвенция ООН 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров:
постатейный комментарий к положениям, определяющим сферу ее применения.
М., 2013. С. 215-218).
*(19) Эта точка зрения была обоснована, в том числе, в российской
доктрине. См., напр.: Курлычев Д.В. Форма договора во
внешнеэкономической деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
М., 2009. С. 7 ("В настоящее время имеются основания для того, чтобы
режим регулирования формы внешнеэкономических сделок был максимально
приближен к режиму "внутренних" сделок, заключаемых отечественными
предпринимателями. Это, в свою очередь, позволит ставить вопрос об
отмене экстерриториального характера положения об обязательной
письменной форме внешнеторговых сделок российских организаций, что
способствовало бы сближению позиции российского права с коллизионными
нормами о форме сделок, принятыми во многих странах").
*(20) Подробнее о понятии внешнеэкономической сделки и проблемах его
четкого определения см.: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право
и практика. М., 1994; Он же. Договор во внешнеэкономической
деятельности. М., 1990.
*(21) Подробнее см.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных
обязательств. С. 6-8.
*(22) См., напр.: п. 1 ст. 34 Договора между Россией и Польшей от
16.09.1996 (Варшава); п. 1 ст. 35/А Договора между СССР и Венгрией от
15.07.1958 (Москва); п. 1 ст. 30 Договора между СССР и Болгарией от
19.02.1975 (Москва); п. 1 ст. 32 Договора между СССР и Вьетнамом от
10.12.1981 (Москва); п. 1 ст. 36 Договора между СССР и Чехословакией от
12.08.1982 (Москва).
*(23) Во всех этих ситуациях предполагается, что право, применимое в
соответствии с альтернативными привязками (право места совершения сделки
и российское право), считает требования к форме сделки несоблюденными.
Таким образом, только договорный статут может обеспечить признание
сделки действительной.
*(24) Аналогичная оговорка об ограничении обратной силы последующего
выбора применимого права зафиксирована в ст. 3(2) Регламента Рим I.
*(25) См.: North P. Varying the proper law // Multum non Multa.
Festschrift fur Kurt Lipstein aus Anlass seines 70. Geburtstages / hrsg.
P. Feuerstein, Cl. Parry. Heidelberg, 1980. P. 212. Точку зрения П.
Норта поддерживают и другие ученые (см.: Jaspers M. Nachtragliche
Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht: unter besonderer
Berucksichtigung der Rechtspraxis in England, Frankreich, Danemark und
Deutschland. Frankfurt am Main, 2002. S. 157).
*(26) В российском праве - п. 2 ст. 171 ГК РФ: "В интересах гражданина,
признанного недееспособным вследствие психического расстройства,
совершенная им сделка может быть по требованию его опекуна признана
судом действительной, если она совершена к выгоде этого гражданина".
*(27) О ситуациях, в которых последующий выбор применимого права может
затронуть права третьих лиц, см.: Асосков А.В. Коллизионное
регулирование договорных обязательств. С. 222-229.
*(28) См.: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Band 10
Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung.
Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1-24). Red. H.
Sonnenberger. 5. Aufl. Munchen, 2010. S. 491.
*(29) См.: Honsell H., Vogt N., Schnyder A. et al. Internationales
Privatrecht. 2. Aufl. Basel, 2007. S. 936. Характерно, что швейцарские
комментаторы приходят к этому выводу, несмотря на то, что в Законе
Швейцарии 1987 г. о международном частном праве отсутствует прямая
норма, аналогичная п. 3 ст. 1210 ГК РФ или ст. 3(2) Регламента Рим I.
*(30) Римская конвенция 1980 г. предшествовала Регламенту Рим I.
Официальный отчет М. Джулиано и П. Лагарда продолжает считаться весьма
авторитетным источником толкования по тем положениям Регламента Рим I,
которые не претерпели изменения при трансформации Римской конвенции 1980 г.
*(31) Giuliano M., Lagarde P. Report on the Convention on the law
applicable to contractual obligations // Official Journal C 282.
31.10.1980 (комментарий к ст. 9 Римской конвенции, раздел B. I).
*(32) Подробнее о различиях между вертикальным и горизонтальным
расщеплением применимого права см.: Асосков А.В. Коллизионное
регулирование договорных обязательств. С. 273-284.
*(33) См.: Windmoller M. Die Vertragsspaltung im Internationalen
Privatrecht des EGBGB und des EGVVG. Baden-Baden, 2000. S. 49-55.
*(34) Если речь идет о продаже объекта недвижимого имущества,
находящегося на территории России, то расщепление применимого права
может быть также продиктовано императивной коллизионной нормой п. 2 ст.
1213 ГК РФ, согласно которой договор в отношении российской недвижимости
обязательно должен быть подчинен российскому праву.
*(35) Примерно так поступают авторы одного из комментариев (см.: Lasok
D., Stone P. Conflict of Laws in European Community. Abingdon, 1987. Р.
365-366).
*(36) Подробный сравнительно-правовой анализ см.: Новицкая А.А.
Недействительность части сделки: сравнительно-правовой анализ
российского и немецкого правового регулирования // Вестник гражданского
права. 2011. N 1. С. 4-51.
*(37) См.: Staudingers von, Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit
Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen
Gesetzbuche // IPR. Einleitung zum Rom I-VO; Art. 11-29 Rom I-VO. Red.
U. Magnus. Neubearbeitung 2011. Berlin, 2011. Art. 11. Rn. 63.
*(38) Ситуация серьезно осложнится, если из соглашения сторон о выборе
применимого права будет не ясно, в каком праве следует искать стандарт
сохранения действительности сделки при недействительности ее части
(германские авторы метко называют этот аспект "внутренней реакцией
договора" (vertragsinterne Reaktion, Binnenreaktion)), и стандарты
договорных статутов, регулирующих разные части одного договора, не будут
совпадать (например, в иностранном праве вопрос будет решаться совсем не
так, как в ст. 180 ГК РФ). Подробнее о данной проблеме см.: Асосков А.В.
Коллизионное регулирование договорных обязательств. С. 279-281,
Windmoller M. Op. cit. S. 49-55.
*(39) Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Band 10
Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung.
Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1-24). S. 992.
*(40) См.: Honsell H., Vogt N., Schnyder A. et al. Op. cit. S. 938-939.
*(41) См.: Staudingers von J. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit
Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen
Gesetzbuche. Art. 11. Rn. 100.
*(42) См.: Windmoller M. Op. cit. S. 67-68.
*(43) См.: Zellweger C. Op. cit. S. 73.
*(44) Следует отметить, что в современном международном частном праве
есть немало примеров диспозитивного коллизионного регулирования таких
институтов, которые с точки зрения материального права характеризуются
высокой степенью императивности (например, ст. 1223.1 ГК РФ о выборе
права сторонами деликтных и кондикционных обязательств). Этот феномен
объясняется тем, что набор факторов, влияющих на выбор модели правового
регулирования, в материальном и коллизионном праве различен. О наборе
нормообразующих факторов в коллизионном праве см.: Асосков А.В. Основы
коллизионного права.
*(45) Рамзайцев Д.Ф. Вопросы международного частного права в практике
Внешнеторговой арбитражной комиссии // Сборник информационных
материалов. Секция права Торгово-промышленной палаты СССР. М, 1973. N
26. С. 13.
*(46) Подробнее см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3
т. (переиздание). М., 2002. С. 500; Рамзайцев Д.Ф. Вопросы
международного частного права в практике Внешнеторговой арбитражной
комиссии. С. 15.
*(47) Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ
за 1999-2000 гг. / сост. М.Г. Розенберг. М, 2002. С. 207-212.
*(48) Подчеркнем, что речь идет о международных контрактах, имеющих
другие релевантные иностранные элементы. Отдельного рассмотрения требует
вопрос о том, могут ли стороны таким образом создать единственный
объективный иностранный элемент, который позволит перевести контракт из
категории чисто внутренних в категорию трансграничных. Подробнее по
данному вопросу см.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных
обязательств. С. 235-242.
*(49) См.: Муранов А.И. "Обход закона" в международном частном праве:
мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004.
N 7. С. 67-73; N 8. С. 44-54; Он же. Проблема "обхода закона" в
материальном и коллизионном праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999.
*(50) В иностранной доктрине преимущественно обсуждается ситуация
перемещения сторон или их представителей для заключения договора в
другую страну в целях исключения применения обременительных правил
определенного правопорядка о форме сделки (см.: Vischer Fr. Connecting
factors // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III:
Private International Law / chief ed. K. Lipstein. Ch. 4. Tubingen,
1999. Р. 95; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Band 10
Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung.
Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1-24). S. 989;
Honsell H., Vogt N., Schnyder A. et al. Op. cit. S. 937.
*(51) Rabel E. Op. cit. P. 508.
*(52) Подробнее см.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных
обязательств. С. 242-259.
*(53) Следует отметить, что даже использование в качестве права страны,
подлежащего применению к самой сделке, выбранного сторонами права почти
во всех случаях приводило бы к тому же практическому результату,
поскольку требования к форме сделки в материальном праве обычно
формулируются императивно, а императивные нормы права страны, в которой
локализованы все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства
(под которыми в рамках п. 5 ст. 1210 ГК РФ понимаются любые императивные
нормы, а не только нормы непосредственного применения в значении ст.
1192 ГК РФ), в любом случае пользуются приоритетом.
*(54) В ст. 444 ГК РФ предусмотрен подход, характерный для стран
континентальной правовой семьи.
*(55) Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). С.
23. В том же ключе известный швейцарский коллизионист А. Шнитцер
отмечал, что место заключения договора превращается в юридическую
фикцию, которая получает различное наполнение в материальном праве
разных стран мира (см.: Schnitzer A. Die Zuordnung der Vertrage im
internationalen Privatrecht // Rabels Z. 1969. Bd. 33. S. 18).
*(56) Например, не все страны следуют установленному в российском праве
принципу полной зеркальности акцепта. Эта проблема отмечается, в
частности, в следующей работе: Sotbarn D. Russisches internationales
Privatrecht der vertraglichen Schuldverhaltnisse. Hamburg, 2010. S. 216.
*(57) О понятии кумулятивной коллизионной нормы см.: Асосков А.В. Основы
коллизионного права. С. 245-247.
*(58) Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §
1-221. Philadelphia, 1971. Р. 636.
*(59) См.: Zweigert K. Zum Abschlussort schuldrechtlicher
Distanzvertraege // Festschrift Ernst Rabel. Tuebingen, 1954. S. 631-554.
*(60) О понятии дистрибутивной коллизионной нормы см.: Асосков А.В.
Основы коллизионного права. С. 248-249.
*(61) Подробнее о теории К. Цвайгерта, которая получила название "теория
расщепления" (Spaltungstheorie), см.: Lando O. Op. cit. P. 100;
Zellweger C. Op. cit. S. 101.
*(62) Однако именно этот вариант был зафиксирован в первоначальном
проекте Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным
обязательствам. Из-за серьезной критики в итоговом тексте он был заменен
на альтернативное решение, которое описывается ниже. См.: Hoffmann von
B. General Report on Contractual Obligations // European Private
International Law of Obligations: Acts and Documents of an International
Colloquium on the European Preliminary Draft Convention on the Law
Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations, held in
Copenhagen on April 29 and 30, 1974 / ed. by O. Lando, B. von Hoffmann,
K. Siehr. Tubingen, 1975. P. 25.
*(63) Более подробную критику теории К. Цвайгерта см.: Baum H. Op. cit.
S. 125-127.
*(64) Rabel E. Op. cit. P. 518.
*(65) См.: Lando O. Op. cit. P. 100-101. О. Ландо отмечает, что главное
преимущество данного варианта заключается в том, что сторона договора
может ориентироваться на знакомые ей местные требования к форме
договора, что значительно снижает правовые риски и издержки при
заключении международных контрактов.
*(66) См., напр.: ст. 124(2) Закона Швейцарии 1987 г. о международном
частном праве.
*(67) См., напр.: ст. 13 Конвенции Мехико 1994 г. о праве, применимом к
международным контрактам; ст. 27 Конвенции ООН 2001 г. об уступке
дебиторской задолженности в международной торговле.
*(68) Автор настоящей статьи выступал за включение такого правила,
однако остался в меньшинстве.
*(69) Императивной привязки к российскому праву (lex fori), которая
применялась к любым внешнеэкономическим сделкам с участием российских
юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.
*(70) Таким образом, сложно пытаться истолковать правила абз. 1 п. 1 ст.
1209 ГК РФ в русле подходов, нашедших отражение в западноевропейском
международном частном праве, поскольку этот вариант специально
обсуждался рабочей группой и был отвергнут.
*(71) При этом, как было отмечено выше, эта привязка с учетом правила
ст. 3(2) Регламента Рим I в скрытом виде содержит два альтернативных
правила - о применении первоначального договорного статута либо права,
которое было в последующем выбрано сторонами договора.
*(72) Регламент Рим I критикуют за то, что альтернативные привязки к
месту нахождения центральной администрации или основного коммерческого
предприятия сторон были введены только для договоров между лицами,
которые в момент заключения договора находятся на территории разных
стран (ст. 11(2)), но не для договоров между лицами, которые в момент
заключения договора находятся на территории одной и той же страны (ст.
11(1)). Критики видят в этом непоследовательность европейского
законодателя (см.: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Band
10 Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung.
Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche (Art. 1-24). S. 989).
*(73) Статья 11 Регламента Рим I прямо указывает на то, что при
определении места совершения оферты или акцепта подлежит учету также
местонахождение представителя, если договор заключается через него.
Очевидно, что такой же подход следует применять и в рамках п. 1 ст. 1209
ГК РФ, несмотря на отсутствие в нем специального указания на представителя.
*(74) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части третьей / под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г.
Светланова. М., 2004. С. 393-394 (автор комментария к ст. 1209 ГК РФ -
проф. И.С. Зыкин).
*(75) Giuliano M., Lagarde P. Op. cit. Еще более емкое определение
дается в одном из ведущих швейцарских комментариев, где под формой
сделки понимается "способ и порядок, в которых должна проявляться воля
сторон на совершение сделки" (Honsell H., Vogt N., Schnyder A. et al.
Op. cit. S. 934).
*(76) См.: Rabel E. Op. cit. P. 499; Lando O. Op. cit. P. 102.
*(77) См.: Zellweger C. Op. cit. S. 88-89.
*(78) См.: Giuliano M., Lagarde P. Op. cit.; Staudingers von J.
Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und
Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche. Art. 11.
Rn. 48.
*(79) См.: Staudingers von J. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit
Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen
Gesetzbuche. Art. 11. Rn. 50.
*(80) Например, правила российского корпоративного законодательства об
одобрении крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется
заинтересованность.
*(81) Например, правила, в соответствии с которыми некоторые
односторонние сделки (такие, как зачет, прощение долга, односторонний
отказ от договора) приобретают юридический эффект только после того, как
волеизъявление совершающего сделку лица доведено до его контрагента.
*(82) В российском гражданском праве они известны как реальные договоры.
См. также: Staudingers von J. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit
Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen
Gesetzbuche. Art. 11. Rn. 53.
*(83) В российском гражданском праве речь будет идти о существенных
условиях договора (ст. 432 ГК РФ).
*(84) Следует согласиться с О. Ландо, что цель правил о форме сделки
может также заключаться в сохранении доказательств факта совершения
сделки и ее условий, а также предотвращении в будущем споров по этим
вопросам. См.: Lando O. Op. cit. P. 102.
*(85) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части третьей. С. 391 (автор комментария к ст. 1209 ГК РФ - проф. И.С.
Зыкин); Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI
"Международное частное право". Комментарий и постатейный материалы /
отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 476 (автор комментария к ст. 1209
ГК РФ - проф. М.П. Бардина); Курлычев Д.В. Форма договора во
внешнеэкономической деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
М., 2009. С. 12.
*(86) В качестве такого права, регулирующего существо отношения (lex
causae), будет, как правило, выступать вещный статут (например, в
отношении государственной регистрации в сфере оборота недвижимого
имущества или применительно к фиксации залогов движимых вещей), статут
исключительных прав (в отношении государственной регистрации
применительно к объектам так называемой промышленной собственности) или
личный закон юридического лица (в отношении регистрации в реестре
юридических лиц).
*(87) См.: Staudingers von J. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit
Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen
Gesetzbuche. Art. 11. Rn. 43, 51; Lando O. Op. cit. P. 102.
*(88) Несколько сложнее подобрать коллизионные нормы по вопросу о
государственной регистрации применительно к объектам промышленной
собственности. К сожалению, полноценные коллизионные правила о статуте
исключительного права, которые присутствовали в ст. 1207.2 проекта ГК
РФ, были в последний момент исключены из окончательного текста поправок.
В отношении объектов промышленной собственности, зарегистрированных в
России, таким специальным коллизионным правилом сегодня будет выступать
п. 2 ст. 1231 ГК РФ.
*(89) В качестве примера правил о форме сделки в чистом виде можно
привести требование нотариального удостоверения сделки или требование о
составлении договора в форме единого документа.
*(90) В результате реформы российского гражданского законодательства
число случаев, когда государственной регистрации подлежит сама сделка,
было существенно сокращено.
*(91) Цель обеспечения эффективного функционирования российских
государственных реестров путем ограждения российских государственных
регистраторов от обращения к иностранному праву достигается также с
помощью некоторых других специальных коллизионных норм - например, п. 2
ст. 1213 ГК РФ (императивное подчинение российскому праву договоров в
отношении находящегося на территории России недвижимого имущества), п. 3
ст. 1217.1 ГК РФ (императивное подчинение отношений добровольного
представительства праву страны, где недвижимое имущество внесено в реестр).
*(92) Правило п. 1 ст. 162 ГК РФ имеет следующее содержание:
"Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в
случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на
свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и
другие доказательства".
*(93) Аналогичное правило существует в гражданском праве большинства
стран романской правовой семьи (см., напр.: ст. 1341 Гражданского
кодекса Франции), а также стран англо-американского права, в которых оно
обычно известно как закон о мошенничестве (Statute of Frauds).
*(94) См.: Ходыкин Р.М. Статья 162 (п. 1) Гражданского кодекса РФ
глазами английского суда: по следам дела Березовский против Абрамовича
// Закон. 2014. N 5. С. 114-121.
*(95) В странах англо-американского права традиционно преобладает
процессуальная квалификация положений законов о мошенничестве (Statutes
of Frauds) и аналогичных правил, ограничивающих допустимые способы
доказывания существования договора и его отдельных условий.
*(96) Rabel E. Op. cit. P. 504-505.
*(97) Honsell H., Vogt N., Schnyder A. et al. Op. cit. S. 934.
Аналогичный вывод сделан в одном из ведущих германских комментариев
(см.: Staudingers von J. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit
Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen
Gesetzbuche. Art. 11. Rn. 54).
*(98) Batiffol H. Form and Capacity in International Contracts //
Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts. Delivered
at the Summer Institute on International and Comparative Law, University
of Michigan Law School (August 5-20, 1949). Michigan, 1951. P. 106.
*(99) Ibid. P. 106.
*(100) Этот вывод легко сделать, если сравнить идеи Х. Батиффоля с
позицией П. Лагарда (см.: Lagarde P. The Scope of the Applicable Law in
the E.E.C. Convention // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on
the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / ed.
by P. North. Amsterdam - New York - Oxford, 1982. P. 54.
*(101) Это правило затем без каких-либо ограничений было перенесено в
ст. 18(2) Регламента Рим I.
*(102) Giuliano M., Lagarde P. Op. cit.
*(103) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части третьей. С. 395 (автор комментария к ст. 1209 ГК РФ - проф. И.С.
Зыкин) ("Нередко нормы, касающиеся формы сделки, затрагивают и вопросы
доказывания наличия сделки и ее условий (например, п. 1 ст. 162 ГК РФ).
В таком случае эти предписания являются неотъемлемой составной частью
материально-правового регулирования, куда они включены. Поэтому при
подчинении иностранному праву формы сделки подлежат применению и
соответствующие иностранные правила по вопросам доказывания, коль скоро
в этом праве они составляют часть материально-правовой регламентации. В
данном случае решение этих вопросов как процессуальных на основе закона
страны суда было бы неправильным, поскольку тем самым игнорировалось бы
содержание иностранного закона, после того как коллизионный вопрос
разрешен в его пользу".) См. также: Лунц Л.А. Курс международного
частного права. С. 514-515.