В статье исследуется комплекс проблем, возникающих при осуществлении
кредитором требования из субсидиарного поручительства. По мнению автора,
те формы поручительства, где условием предъявления требования к
субсидиарному должнику является доведение до конца процедуры взыскания
долга с основного должника (поручительство с условием возмещения
убытков), нуждаются в концептуальном реформировании. В настоящее время
такое обеспечение ввиду слабой акцессорной связи с основным долгом не
может эффективно функционировать по правилам, предусмотренным § 5 главы
23 ГК РФ о поручительстве.
В п. 1 ст. 399 ГК РФ указано, что до предъявления требований к лицу,
которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями
обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности
другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную
ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному
должнику. Если последний отказался удовлетворить кредитора или кредитор
не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование,
это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную
ответственность.
Приведенной нормой исчерпывается описание общих правил института
субсидиарной ответственности в российском законодательстве. Столь скупое
определение, конечно же, не удовлетворяет всех потребностей современного
хозяйственного оборота. Поэтому закономерно, что многие пробелы
восполняются уже в ходе правоприменительной практики и становятся
предметом научных дискуссий.
Одним из главных недостатков регулирования этих отношений в научной
литературе называют смешение понятий "субсидиарное обязательство" и
"субсидиарная ответственность"*(1). Оба случая суды рассматривают лишь
сквозь призму ст. 399 ГК РФ, которая помещена в главе 25
"Ответственность за нарушение обязательств". Это очевидные недостатки
законодательной техники. Рассуждая на эту тему, Е.А. Суханов справедливо
отмечает: "При этом лицо, несущее такую дополнительную ответственность,
совсем не обязательно является сопричинителем имущественного вреда,
нанесенного потерпевшему, а во многих случаях вообще не совершает
каких-либо правонарушений (например, поручитель, субсидиарно отвечающий
за должника в случаях, предусмотренных ст. 363 ГК) (здесь и далее в
цитатах курсив наш. - Л.С.)"*(2).
Какие же характерные черты имеет институт субсидиарности? Что общего у
субсидиарной ответственности и субсидиарного обязательства?
Встречается мнение, что конституирующим элементом субсидиарной
ответственности является исполнение чужого долга субсидиарным должником
в качестве санкции за свое противоправное поведение*(3). Полагаем его
ошибочным по следующим причинам.
Во-первых, такой подход абсолютно не раскрывает понятие субсидиарности,
поскольку в этом значении оно неприменимо к субсидиарным обязательствам.
Ведь нельзя же сказать, что субсидиарный поручитель несет
ответственность в качестве санкции за свое противоправное поведение.
Такое толкование лишь увеличивает пропасть между субсидиарной
ответственностью и субсидиарным обязательством.
Во-вторых, иногда исполнение чужого долга в качестве санкции за свое
противоправное поведение может быть наложено не только по правилам
субсидиарности, но и по правилам о солидарности. Например, в абз. 2 п. 2
ст. 105 ГК РФ указано, что основное общество (основное товарищество),
которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с
ним, обязательные указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по
сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний*(4).
Возникает вопрос: как конституирующий элемент субсидиарной
ответственности лег в основу солидарной ответственности? Это лишний раз
подтверждает уязвимость предложенного подхода.
Представляется, что ключом к пониманию природы субсидиарности служит
принцип очередности предъявления требований к должникам. Речь идет о
хронологической последовательности принимаемых мер по взысканию: сначала
основной должник, затем - субсидиарный. Это универсальный критерий,
который характерен и для субсидиарной ответственности, и для
субсидиарного обязательства.
Так, Е.А. Суханов обращает внимание на следующее: "...субсидиарные
обязательства имеют место при множественности лиц на стороне должника,
т.е. могут быть либо пассивными, либо смешанными. От долевых и
солидарных обязательств они отличаются невозможностью для кредитора
предъявить требование об исполнении полностью или в части сразу же к
субсидиарному должнику, минуя основного"*(5). Схожие тезисы можно
встретить и у зарубежных специалистов: "Только при субсидиарном
поручительстве поручитель и должник осуществляют компенсацию долга
кредитора на основе очередности. При этом к должнику следует обращаться
в первую очередь, а к поручителю - во вторую"*(6). То же самое
характерно и для субсидиарной ответственности.
Наиболее внятно по этому поводу высказывается К.Н. Предеин: "Понятно,
что в отношениях поручительства, так же как и в случаях с солидарностью,
нельзя говорить о субсидиарной ответственности в чистом виде. Поручитель
не несет дополнительной ответственности за должника, а отвечает
самостоятельно. Законодатель же, ссылаясь на субсидиарную
ответственность, имеет в виду не ее саму, а только ее принцип -
очередность предъявления требований со стороны кредиторов"*(7).
Следует иметь в виду, что условия очередности предъявления требований к
субсидиарному должнику могут быть как мягкими, так и строгими.
Классические представления о субсидиарности предполагают строго
резервный характер дополнительного источника удовлетворения, поскольку к
нему кредитор может обратиться лишь в самом отчаянном положении, не
получив исполнения за счет основного должника. Это своего рода крайняя
мера по возмещению имущественных потерь кредитора. Субсидиарность в
идеале представляет собой самый последний рубеж защиты его имущественных
интересов. И именно это является квинтэссенцией приведенного института.
Смягчение же условий очередности сближает исследуемую конструкцию с
солидарностью.
В качестве классического примера субсидиарного обязательства можно
привести конструкцию римского fidejussio, где поручитель наделялся
beneficium excusionis или ordinis*(8), т.е. возражением, позволяющим
требовать от кредитора первоначального обращения взыскания на имущество
главного должника. Более того, перед обращением к fidejussor кредитор
должен был довести это взыскание до конца. Соответственно,
параллельность процедур взыскания в отношении содолжников исключается.
По схожей модели было выстроено дореволюционное простое поручительство
(поручительство не на срок), которое описано в ст. 1558 Свода законов
Российской империи (т. Х, ч. 1): "Если поручительство в платеже суммы
дано простое, т.е. не на срок (ст. 1557), то поручитель ответствует за
долг только тогда, когда все имущество признанного несостоятельным
должника будет подвергнуто продаже, вырученные за оное деньги
распределены между заимодавцами по установленному в законе порядку, и
затем окажется, что суммы сих денег недовольно для удовлетворения того
долга, по коему дано поручительство".
В п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик
также было указано, что в силу поручительства (гарантии) поручитель
обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за
исполнение обязательства этого лица полностью или частично. При
недостаточности средств у должника поручитель несет ответственность по
его обязательствам перед кредитором, если законодательством или
договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника.
Изложив свое общее представление об институте субсидиарности, обратим
внимание на следующий вопрос: совместимы ли поручительство по модели
fidejussio (дореволюционного простого поручительства, или поручительства
с условием возмещения убытков)*(9) с правилами § 5 главы 23 ГК РФ о
поручительстве, а также иными общими положениями современного
обязательственного права? Рассмотрим некоторые проблемы.
Прекращение поручительства в связи с ликвидацией юридического лица -
основного должника (ст. 419 ГК РФ). По общему правилу в случае
ликвидации основного должника юридического лица поручительство
прекращается по п. 1 ст. 367 ГК РФ. В силу п. 6 ст. 64 ГК РФ требования
кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества
ликвидируемого юридического лица, считаются погашенными. Согласно абз. 3
п. 9 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О
несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве)
требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности
имущества должника, считаются погашенными. Очевидно, то же самое в силу
акцессорности должно происходить и с требованием к поручителю.
Между тем в п. 21 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О
некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством"
(далее - постановление N 42) приведенные положения справедливо
скорректированы следующим образом: "Прекращение основного обязательства
вследствие исключения из единого государственного реестра юридических
лиц юридического лица, являющегося должником по этому обязательству, не
прекращает поручительство, если кредитор до исключения должника из
названного реестра реализовал свое право в отношении поручителя
посредством предъявления иска, заявления требования ликвидационной
комиссии в ходе ликвидации поручителя или подачи заявлений об
установлении требований в деле о его банкротстве".
Выходит, что до завершения конкурсного производства в отношении
основного должника кредитор должен предъявить требование к поручителю и
даже обратиться за судебной защитой. Экстраполируем эту логику на
fidejussio. Условием возникновения обязательства у такого поручителя
является не неисправность должника, а исчерпание возможности по
взысканию с него обеспечиваемого долга. Отсюда напрашивается вывод:
субсидиарное обязательство (из поручительства с условием возмещения
убытков) возникает в тот момент, когда обеспечиваемое обязательство
прекращается. Как в этом случае кредитору уложиться в сроки, приведенные
в п. 21 постановления N 42? По-видимому, следует успеть обратиться за
защитой в промежуток с момента вынесения определения о завершении
конкурсного производства до момента внесения в ЕГРЮЛ записи о ликвидации
юридического лица. Но это явно сжатые и крайне неопределенные сроки для
защиты нарушенных прав.
Положение усугубляется, если требование к поручителю обусловлено
исчерпанием возможности по взысканию обеспечиваемого долга как с
основного должника, так и с других обязанных лиц (других поручителей,
залогодателей и т.д.). Это форма обеспечения даже строже, чем fidejussio.
Тут вполне мыслима ситуация, когда основной должник будет ликвидирован,
а кредитор еще не успеет осуществить права из другого обеспечения.
Соответственно, обращение к поручителю станет возможным лишь спустя
значительное время после прекращения обеспечиваемого долга. Как
примирить такой сценарий с нормами действующего законодательства?
Практика и доктрина в последнее время допускают такое явление, как
"переживание" обеспечительным обязательством отсутствия действительного
долга*(10). Однако описанная ситуация еще более экзотична: обязательство
не "переживает" обеспечиваемый долг, а лишь "зарождается" после его
прекращения.
Судьба обратного требования поручителя (ст. 365, подп. 3 п. 1 ст. 387 ГК
РФ). Как отмечалось выше, обеспечиваемый долг прекращается (погашается)
к моменту возникновения требования к поручителю. По сути это безнадежный
долг. Переходит ли обратное требование вообще к поручителю? С одной
стороны, на первый взгляд имущественного права уже не существует.
Соответственно, такой переход выглядит бессмысленным. С другой стороны,
если помимо основного должника имеется дополнительный обеспечительный
комплект (например, залог третьего лица, поручительство), то какова его
судьба? Может ли поручитель (из обеспечения с условием возмещения
убытков), удовлетворив кредитора после наступления согласованных
условий, воспользоваться им? Полагаем, что нет. Поручительство с
условием возмещения убытков, как нам кажется, изначально предполагает
безвозвратную фиксацию на себе имущественных потерь кредитора. Другой
вопрос: как выстраиваются внутренние отношения между таким поручителем и
другими обеспечителями (залогодателем за чужой долг, поручителем и
т.д.)? Думаем, что и они могут полностью компенсировать свои потери за
счет лица, предоставившего обеспечение с условием возмещения убытков.
Это справедливо: в отличие от иных форм обеспечения поручитель с
условием возмещения убытков имеет значительную отсрочку по времени
исполнения принятого обязательства. При этом, на наш взгляд, не стоит
лишать такого поручителя возможности суброгации: если он добровольно
полностью удовлетворит кредитора до завершения конкурсного производства,
то ему должны быть доступны все преимущества, закрепленные в ст. 365 и
подп. 3 п. 1 ст. 387 ГК РФ. Это тоже справедливо: ведь он фактически
отказывается от имеющейся у него привилегии (отсрочки исполнения) и
встает в один ряд с другими обеспечителями.
Прекращение поручительства в связи с истечением срока поручительства (п.
4 ст. 367 ГК РФ). В.А. Белов, анализируя субсидиарное поручительство по
правилам ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и
республик, обращал внимание на следующие его недостатки: "Сочетание этой
нормы с правилом ст. 208 ГК РСФСР о пресекательном трехмесячном сроке
для предъявления иска к поручителю привело к тому, что привлечение к
ответственности поручителя становилось практически невозможным. Кредитор
просто физически не успевал предъявить иск к основному должнику,
получить решение об обращении взыскания на его имущество и установить в
ходе обращения взыскания недостаточность имущества должника для
удовлетворения его, кредитора, требований"*(11). После законодательного
закрепления общего правила о солидарной ответственности поручителя
(особенно на фоне редкого применения субсидиарной конструкции) многие
забыли о существовании этой проблемы. Между тем на фоне повышения
активности в использовании субсидиарного обеспечения в хозяйственной
практике этот вопрос следует вернуть в повестку дня научного сообщества.
В п. 4 ст. 367 ГК РФ закреплено следующее правило: "Поручительство
прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на
который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если
кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения
обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к
поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не
может быть определен или определен моментом востребования,
поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к
поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства".
Из приведенной нормы следует, что поручительство прекращается, если в
течение года с момента возникновения просрочки по обеспечиваемому
обязательству кредитор не предъявит соответствующий иск к поручителю.
Как это общее правило работает в случае субсидиарного поручительства
(прежде всего поручительства с условием возмещения убытков)? Очевидно,
что при отсутствии специальной оговорки оно будет прекращаться в связи с
истечением срока к моменту завершения конкурсного производства в
отношении основного должника (ведь редкая процедура банкротства
укладывается в столь сжатые сроки). К тому же момент возникновения
просрочки чаще всего возникает задолго до возбуждения дела о банкротстве.
Что можно сделать? В первую очередь кредиторам следует задумываться об
этом на этапе подписания договора, поскольку это правило является
диспозитивным. Логичнее всего заранее оговорить, что срок поручительства
исчисляется не с момента наступления срока исполнения обеспечиваемого
обязательства, а с момента наступления условия для предъявления
требования к поручителю. Хотя и этот вариант сопряжен со значительными
проблемами в правоприменительной практике, о чем мы поговорим ниже.
Исчисление срока исковой давности в отношении требования к поручителю
(п. 1 ст. 207 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 207 ГК РФ с истечением срока
исковой давности по главному требованию считается истекшим и срок
исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка,
залог, поручительство и т.п.), в том числе возникшим после истечения
срока исковой давности по главному требованию. Императивная риторика
этой нормы фактически лишает кредитора возможности принудительного
осуществления его требования из субсидиарного поручительства. Представим
вполне реальную ситуацию, когда процедура банкротства в отношении
основного должника продолжается более трех лет. В течение этого периода
у кредитора отсутствуют основания для предъявления требования к
субсидиарному должнику - не завершено конкурсное производство в
отношении главного должника. Исходя из положений п. 1 ст. 207 ГК РФ срок
исковой давности в отношении требования из субсидиарного поручительства
с условием о возмещении убытков наверняка будет пропущен. Причем правила
исчисления этого срока давности (в отличие от срока поручительства)
носят императивный, а не диспозитивный характер.
Право поручителя на возражения против требования кредитора (ст. 364 ГК
РФ). Согласно ст. 364 ГК РФ поручитель вправе выдвигать против
требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник,
если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет
право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался
или признал свой долг.
Эта норма в ее буквальном применении к модели поручительства с условием
о возмещении убытков наглядно иллюстрирует беспомощность кредитора.
Любые из вышеприведенных доводов (да и многие другие, по-видимому) с
опорой на ст. 364 ГК РФ могут обессилить притязания кредитора к
дополнительному должнику.
Если стороны искренне желают воспользоваться конструкцией строгого
субсидиарного поручительства, им следует обратить внимание на
диспозитивность ст. 364 ГК РФ. В частности, есть смысл оговорить, что
поручитель не может выдвигать против требования кредитора доводы о
прекращении обеспечиваемого долга в связи исключением из ЕГРЮЛ должника
по этому долгу. Таким способом можно в некоторой степени укрепить
положение кредитора в отношениях с субсидиарным поручителем.
Складывается впечатление, что субсидиарное поручительство с условием о
возмещении убытков не адаптировано к нормам действующего ГК РФ о
поручительстве, а также иным общим положениям обязательственного права.
С точки зрения современных представлений об акцессорном обеспечении
приведенная конструкция выглядит аномально. В книге Р.С. Бевзенко
указано: "O.M. Stocker и R. Stumer называют возможность лица, выдавшего
обеспечение, своими возражениями исключить принудительное осуществление
кредитором обеспечительного права главным элементом концепции
акцессорности"*(12). Далее автор делает вывод: "Можно сказать, что
акцессорность осуществления как бы связывает все иные проявления этого
принципа в тугой узел"*(13). Что же следует из сказанного применительно
к настоящей теме? Вывод очевиден: поручительство с условием о возмещении
убытков можно назвать акцессорным обеспечением только с большой
натяжкой, его связь с обеспечиваемым обязательством гораздо слабее, чем
у иных форм поручительства (солидарное поручительство, поручительство с
условием мягкой субсидиарности).
Правоприменительная практика. На первый взгляд обозначенные проблемы
носят отвлеченный характер, поскольку лишены прикладного смысла.
Полагаем, что это заблуждение.
В отечественном праве по общим правилам условия предъявления требования
к субсидиарному должнику носят мягкий характер (ст. 399 ГК РФ). Об этом
прямо говорится в п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от
20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с
применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о
поручительстве" (далее - информационное письмо N 28). В этом разъяснении
описана ситуация, когда кредитор предпринял попытку бесспорного
взыскания денежных средств с банковского счета основного должника. Эти
действия не увенчались успехом, поскольку на счете не было денег. Как
отметил Президиум ВАС РФ, в таком случае кредитор получает право
требовать исполнения от субсидиарного поручителя. Значит, доведения
процедуры взыскания до логического завершения не требуется.
Несмотря на такое регулирование, арбитражные суды при рассмотрении
требований из субсидиарного поручительства изредка проверяли исчерпание
кредитором возможности по получению исполнения из имущественной массы
основного должника. В частности, в одном из дел о взыскании
задолженности по муниципальной гарантии ФАС Уральского округа, отказывая
кредитору, указал: "Поскольку в отношении должника не закончена
процедура наблюдения, его неплатежеспособность в судебном порядке не
установлена, истец не утратил возможности удовлетворения своих
требований за счет основного должника"*(14). Очевидно, что условия
применения субсидиарности в данном случае являются неоправданно
завышенными (причем без специальных оговорок в договоре).
По-видимому, с целью упорядочения правоприменения в абз. 3 п. 35
постановления N 42 был повторно подтвержден тезис о мягкой
субсидиарности при применении правил ст. 399 ГК РФ. Однако там же
указано, что стороны имеют возможность согласовать условие о строгой
субсидиарности в договоре поручительства (абз. 4 п. 35 постановления N
42): "Судам также следует учитывать, что договором поручительства может
быть предусмотрено, что кредитор получает право на предъявление
требований к поручителю только после наступления определенных
обстоятельств (например, в случае неисполнения должником обязательства в
течение срока, установленного для исполнения исполнительного документа о
взыскании задолженности основного должника в пользу кредитора, либо
только в случае признания должника банкротом)".
Среди перечисленных оснований прямо не упоминается такой вариант
отлагательного условия, как завершение конкурсного производства в
отношении основного должника. Однако и свобода согласования
альтернативных условий Пленумом ВАС РФ неограниченна. Отсюда следует,
что стороны вольны предусмотреть любое условие.
Именно так этот пункт был истолкован участниками оборота, активно
использующими конструкцию субсидиарного поручительства (мы имеем в виду
фонды поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства). Они на
лету подхватили эту идею. И это уже нашло отражение в практике
арбитражных судов, где все чаще стал фигурировать тезис о
преждевременности предъявления требования к субсидиарному поручителю.
Проведенный нами анализ показал, что формулировки строгих условий
предусматривают один из следующих вариантов: исчерпание возможности по
получению удовлетворения за счет основного должника и/или за счет иных
обязанных лиц.
Так, ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел дело по иску банка к фонду
поддержки предпринимательства о взыскании долга по договору
поручительства с условием о субсидиарной ответственности. Суды всех
инстанций единодушно отказали в удовлетворении иска, мотивируя свою
позицию следующим: "Руководствуясь статьями 361, 363, 399 Гражданского
кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ
"О несостоятельности (банкротстве)", приняв во внимание постановление
Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 N
42, суды обеих инстанций, дав толкование условиям договора
поручительства от 24.06.2011 N 719/1, установили, что основанием для
предъявления требования к фонду является выполнение банком таких
действий, которые бы привели к очевидному результату - неполучению
разумными способами полностью или частично денежной суммы по кредитному
договору от заемщика или иных кроме фонда поручителей; при этом в
предмет доказывания по настоящему договору входит факт невозможности
получения спорной денежной суммы от иных кроме фонда обязанных лиц"*(15).
Схожий случай рассматривался и ФАС Поволжского округа: "Волеизъявление
сторон направлено на обеспечение обязательств должника, которые
возникнут при наличии постановления судебного пристава-исполнителя об
окончании исполнительного производства. На момент рассмотрения
настоящего спора доказательств наступления условий, предусмотренных
договором поручительства в пункте 4.1.1, в материалах дела не имелось"*(16).
В деле, рассмотренном ФАС Северо-Кавказского округа, суды удовлетворили
притязания банка к гарантийному фонду поддержки субъектов малого
предпринимательства после окончания исполнительного производства в связи
с отсутствием имущества как у заемщика, так и у иных обязанных лиц. При
этом окружной суд сделал следующий вывод: "Если в результате проведенных
мероприятий по взысканию долга за счет заемщика, поручителей,
заложенного имущества недостаточно для удовлетворения требований банка,
он вправе предъявить требования к фонду"*(17).
Как видим, практика уже де-факто внедрила в отечественный правопорядок
модель строгого субсидиарного поручительства (поручительства с условием
возмещения убытков). Готовы ли мы к этому? Нужно ли наделять юридической
силой условия, которые, если следовать букве закона, будут изначально
препятствовать осуществлению прав кредитора в отношении субсидиарного
должника? В целом мы разделяем идею о том, что правовая конструкция
поручительства с условием о возмещении убытков востребована гражданским
оборотом. Однако без руководящих разъяснений или поправок действующего
законодательства рассчитывать на исправное функционирование этой модели
не стоит.
В одном из дел, рассмотренных ФАС Московского округа, кредитор уже
пытался донести до суда идею о специфичности правил предъявления
требования к субсидиарному должнику (в данном случае должнику по
государственной гарантии): "Заявитель кассационной жалобы считает, что
положения гражданского законодательства о прекращении поручительства,
выданного без указания срока, не исключают возможности предъявления иска
к гаранту как к субсидиарному должнику в силу положений ст. 399 ГК РФ в
течение общих сроков исковой давности, при этом привлечение
субсидиарного должника к ответственности не ставится в зависимость от
существования основного обязательства"*(18). Окружной суд не проявил
какого-либо снисхождения к озвученным доводам: судебные акты оставил без
изменения, а жалобу - без удовлетворения. При этом вердикт был
мотивирован следующим образом: поручительство прекратилось, во-первых, в
силу п. 1 ст. 367 ГК РФ по причине исключения должника по
обеспечиваемому долгу из ЕГРЮЛ; во-вторых, в силу п. 4 ст. 367 ГК РФ,
поскольку кредитор в течение года со дня наступления срока выполнения
обеспеченного поручительством обязательства не предъявил иска к поручителю.
Самое любопытное, что в настоящем деле сторонами договора гарантии была
предусмотрена оговорка об изменении срока его действия. Он был привязан
к прекращению обеспечиваемого обязательства. Суды пришли к выводу, что
такое условие не может считаться согласованием срока, поскольку
противоречит смыслу ст. 190 ГК РФ (не обладает качеством неизбежности
наступления). В свое время соответствующие разъяснения были даны
Президиумом ВАС РФ в п. 2 информационного письма N 28. Если следовать
приведенной логике, то попытка сформулировать разумное условие о сроке
строгого субсидиарного поручительства изначально обречена на провал. С
одной стороны, привязка к конкретной дате или периоду бессмысленна, так
как кредитор не может быть уверен, что условие ответственности
поручителя наступит до его истечения. С другой стороны, привязка к
условиям предъявления требования к субсидиарному должнику не
соответствует закону. Ведь условия о завершении конкурсного производства
в отношении основного должника, об окончании исполнительного
производства в отношении должника и иных обязанных лиц и другие аналоги
явно не соответствуют критерию ст. 190 ГК РФ. Выходит, что осуществление
прав кредитором по конструкции строгого субсидиарного поручительства в
современных реалиях заведомо бесперспективно.
Субсидиарное поручительство в иностранных правопорядках. Вообще в
большинстве континентальных стран (Австрия, Бельгия, Франция,
Люксембург, Дания, Финляндия, Германия, Греция, Португалия, Испания,
Швеция) субсидиарная ответственность поручителя предполагается, если
солидарность прямо не оговорена сторонами*(19). В некоторых странах
(например во Франции) такая ответственность презюмируется для
обеспечения, предоставляемого в рамках коммерческих отношений. В ст.
2:105 Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame
of Reference, далее - DCFR) в качестве общего принципа, напротив,
установлено, что ответственность основного должника и обеспечительного
должника является солидарной.
Специалисты отмечают, что в тех же странах, где установлена презумпция
субсидиарности, стороны зачастую предпочитают устанавливать в договоре
солидарную ответственность поручителя*(20). Значение субсидиарности в
зависимости от страны различается: где-то она носит мягкий характер
(slight subsidiarity), а где-то - строгий (strict subsidiarity).
Мягкий вариант имеет место в Австрии. В § 1355 Всеобщего гражданского
кодекса Австрии (далее - ВГК Австрии) указано, что от поручителя может
быть потребовано исполнение обязательства только тогда, когда главный
должник не исполнил свое обязательство по судебному или внесудебному
требованию. Как видим, здесь не идет речь о необходимости попытки
принудительного исполнения притязаний против должника (хотя стороны
могут согласовать и более строгое условие - § 1356 ВГК Австрии). Схожим
образом урегулированы правоотношения в Нидерландах и Шотландии*(21).
Сюда же, думаем, следует отнести и правило ст. 399 ГК РФ.
В других странах распространены более строгие подходы. В § 771
Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) указано, что поручитель
может отказать в удовлетворении, пока кредитор не осуществит в отношении
основного должника попытки принудительного исполнения (возражение против
иска кредитора), не давшей результата. Если поручитель выдвигает
возражение о необходимости предварительного иска, то течение срока
исковой давности приостанавливается до того же момента.
В п. 1 § 772 ГГУ говорится, что если поручительство выдано по денежному
обязательству, то необходимо попытаться обратить взыскание на движимые
вещи основного должника по месту его жительства либо по местонахождению
его предприятия, при отсутствии места жительства или местонахождения
предприятия - по месту его пребывания. Если кредитор обладает залоговым
правом или правом удержания в отношении движимой вещи основного
должника, он должен попытаться получить удовлетворение за счет этой
вещи. Если кредитор обладает таким правом на вещь в обеспечение и
другого требования, это предписание действует только при условии, что
стоимость вещи покрывает оба требования (п. 2 § 772 ГГУ).
Однако даже если поручитель прямо поручился только на тот случай, что
главный должник будет не в состоянии выплатить долг, от него можно
потребовать исполнения обязательства в первую очередь тогда, когда в
отношении имущества главного должника открыт процесс банкротства или
если ко времени, когда должен быть осуществлен платеж, неизвестно
местонахождение главного должника и в этом нет никакой небрежности со
стороны кредитора.
В соответствии со ст. 2298 Гражданского кодекса Франции поручитель
становится обязанным осуществить платеж кредитору лишь в случае
неисполнения обязательства должником, на имущество которого надлежит
предварительно обратить взыскание, если только поручитель не отказался
от преимущественного права на такое взыскание или не принял на себя
обязательство солидарно с должником. В этой ситуации последствия его
обязательства регулируются в соответствии с принципами, установленными
применительно к солидарным обязательствам. Согласно ст. 2299 ГК Франции
кредитор обязан обратить взыскание на имущество основного должника лишь
в случае, когда того требует поручитель в ответ на первые процессуальные
действия в отношении него.
В ст. 495 Швейцарского обязательственного закона указано: "1. Кредитор
вправе требовать исполнения обязательства простым поручителем только в
случае, если после того, как поручитель принял на себя обязательство,
должник объявлен банкротом или ему предоставлена отсрочка платежей по
долгам в соответствии с нормами о конкурсном производстве, либо
кредитор, действуя с должной осмотрительностью в порядке производства по
принудительному взысканию долгов, получил в отношении должника
окончательный акт об отсутствии у него имущества, либо должник перенес
место своего жительства из Швейцарии за границу и с него невозможно
взыскать долг в Швейцарии, либо перенес место жительства из одного
иностранного государства в другое, что существенно затрудняет
осуществление прав кредитора.
2. Когда требование обеспечено залогом, простой поручитель вправе
требовать, чтобы кредитор сначала обратил взыскание на предмет залога,
если только должник не объявлен банкротом или ему не предоставлена
отсрочка платежей по долгам в соответствии с нормами о конкурсном
производстве".
Схожая модель субсидиарности предусмотрена также в Бельгии, Люксембурге,
Дании, Греции, Португалии, Италии, Испании. Кстати, в большинстве из
этих стран (за исключением Германии и Греции), возражая против иска
кредитора, поручитель должен указать активы должника, за счет которых
может быть погашен обеспечиваемый долг*(22).
В п. 2, 3 ст. 2:106 DCFR закреплено, что, прежде чем потребовать
исполнения от обеспечительного должника, кредитор обязан предпринять
соответствующие попытки для получения исполнения от основного должника и
от других должников, если таковые имеются, обеспечивших то же
обязательство личным или реальным обеспечением, предусматривающим
солидарную ответственность. От кредитора не требуется принятие мер по
взысканию долга с основного должника и других обеспечительных должников,
поскольку получить исполнение от соответствующего лица, очевидно,
невозможно или чрезвычайно затруднительно. В частности, это исключение
применяется, потому что в отношении соответствующего лица введена
процедура банкротства или аналогичная процедура либо она не дала
результата вследствие недостатка имущества, если только удовлетворение
невозможно получить за счет реального обеспечения, предоставленного этим
лицом в обеспечение того же обязательства.
Как видим, в европейских правопорядках на законодательном уровне
закреплены следующие модификации условия предъявления требования к
субсидиарному поручителю (beneficium excussionis):
1) мягкий вариант: достаточно обращения к должнику с судебным или
внесудебным требованием;
2) строгие варианты:
попытка принудительного исполнения за счет основного должника (в том
числе попытка обращения взыскания на обеспечение, предоставленное
основным должником);
попытка принудительного исполнения как за счет основного, так и за счет
других обеспечительных должников.
При этом нигде прямо не раскрывается, что понимается под термином
"попытка принудительного исполнения". Полагаем, что нет смысла вдаваться
в подробности, поскольку очевидно одно - во всех приведенных случаях
однозначно не предполагается доведение процедуры взыскания до конца.
Встречаются ли вообще условия об исчерпании мер взыскания в развитых
странах? В немецком праве такое обеспечение именуют поручительством с
условием возмещения убытка (Ausfallburge, Schadlosburge). Х. Вебер по
этому поводу пишет следующее: "Условия, при которых поручитель
становится обязанным, должны быть предусмотрены в договоре
поручительства. Стороны могут оговорить, что убыток у кредитора наступит
уже тогда, когда он не получит полного удовлетворения за счет некоторого
точно определенного обеспечения, например залога, ипотеки или обычного
поручительства. Если факт возникновения убытков не может быть точно
установлен, то договор, пока не доказано иное, следует толковать таким
образом, что убыток возникает тогда, когда обращение кредитором
взыскания на имущество основного должника оказывается безрезультатным и
другое (личное или вещное) обеспечение отсутствует или нереализуемо"*(23).
Аналогичное положение предусмотрено и в законодательстве Швейцарии. Так,
согласно п. 3 ст. 495 Швейцарского обязательственного закона, когда
поручитель обязался возместить кредитору лишь размер его убытка, долг
может быть взыскан с него только в том случае, если в отношении должника
выдан окончательный акт об отсутствии у него имущества, либо должник
перенес место жительства из Швейцарии за границу и с него невозможно
взыскать долг в Швейцарии, либо должник перенес место жительства из
одного иностранного государства в другое, что существенно затрудняет
осуществление прав кредитора. Если кредиторы заключают мировое
соглашение в соответствии с нормами о конкурсном производстве, долг
может быть взыскан с поручителя немедленно после вступления этого
соглашения в силу в части долга, которая прощается по его условиям.
Любопытно, как исчисляются сроки субсидиарного поручительства в
зарубежных странах. Специалисты отмечают, что только несколько
континентальных стран (Германия, Австрия, Финляндия, Греция)*(24) прямо
регулируют положения о сроках акцессорного обеспечения. А с учетом
специфики субсидиарности упоминаний их число и того меньше. В связи с
этим хотелось бы обратить внимание на § 771 ГГУ, согласно которому если
поручитель выдвигает возражение о необходимости предварительного иска,
то течение срока исковой давности приостанавливается, пока кредитор не
осуществит в отношении основного должника попытку принудительного
исполнения, оказавшуюся безрезультатной.
Этой тематике в своей диссертации, посвященной сравнительно-правовому
исследованию института поручительства в России и Китае, уделил внимание
Ван Хайянь. Он отмечает, что ст. 25 Закона КНР "Об обеспечении
исполнения обязательств" гласит: "В случае если поручитель по
субсидиарному поручительству и кредитор не согласовали срок
поручительства, срок поручительства составляет шесть месяцев со дня
окончания срока исполнения основного обязательства. В случае если в
течение срока поручительства, установленного в договоре или законом,
кредитор не предъявит иск к должнику или не обратится в арбитраж,
поручитель освобождается от ответственности по поручительству; если
кредитор предъявил иск или обратился в арбитраж, в отношении срока
поручительства применяются положения о перерыве срока исковой
давности"*(25).
Как отмечает Ван Хайянь, согласно китайскому законодательству при
субсидиарном поручительстве поручитель имеет право возражения против
предъявления иска к нему до того момента, пока имущество должника не
будет принудительно реализовано по решению суда или третейского суда. Во
время рассмотрения иска и исполнения решения суда срок поручительства
продолжает течь*(26). Объясняется такой подход высокой вероятностью
того, что к моменту вынесения судом решения и его принудительного
исполнения срок поручительства уже истечет*(27).
Пункт 2 ст. 2:106 DCFR также содержит подробные правила исчисления
сроков применительно к субсидиарному поручительству: "Если соглашением
сторон прямо или косвенно был предусмотрен срок, в течение которого
возможно требовать исполнения обеспечительного обязательства,
предусматривающего субсидиарную ответственность обеспечительного
должника, последний не несет ответственности по истечении оговоренного
срока. Однако обеспечительный должник продолжает нести ответственность,
если кредитор: (а) после наступления срока исполнения обеспеченного
обязательства уведомил обеспечительного должника о своем намерении
потребовать исполнения обеспечительного обязательства и о начале
принятия соответствующих мер для получения исполнения в соответствии с
требованиями пунктов (2) и (3) статьи IV.G.-2:106 (Субсидиарная
ответственность обеспечительного должника); (б) по требованию
обеспечительного должника уведомляет его каждые шесть месяцев о
состоянии и результатах этих попыток".
Таким образом, передовой опыт развитых стран указывает на необходимость
специального механизма приостановления или прерывания срока
субсидиарного поручительства. Он может, как в ГГУ, срабатывать
автоматически (при выдвижении поручителем возражений о первоначальном
взыскании с должника) либо, как в DCFR, кредитор должен уведомить
поручителя о намерении потребовать от него исполнения после проведения
надлежащих попыток взыскания с основного должника.
Выводы. Является ли поручительство с условием возмещения убытков
субсидиарным поручительством? Однозначно ответить на этот вопрос сложно.
Во-первых, эта модель, несомненно, относится к категории субсидиарного
обеспечения, поскольку предъявление требования к должникам происходит со
строгим соблюдением принципа очередности. Более того, рассматриваемая
конструкция представляет собой эталон субсидиарности. Во-вторых, мы
склонны считать, что поручительство с условием возмещения убытков,
исходя из буквального смысла, не подчиняется правилам § 5 главы 23 ГК РФ
о поручительстве. Акцессорная связь с обеспечиваемым долгом в этом
случае значительно слабее, чем у любой иной формы поручительства (как
солидарной, так и субсидиарной). Однако назвать его иной,
непоименованной, формой обеспечения тоже нельзя. Ведь его надлежащее
функционирование все же зависит от многих правил вышеуказанной главы (в
их числе правила о возражении поручителя против кредитора, прекращении
поручительства, суброгации и т.д.).
Сложилась ситуация, которая остро нуждается в исправлении. Необходимы
изменения на законодательном уровне, направленные в первую очередь на
гармонизацию конструкции субсидиарного поручительства с положениями § 5
главы 23 ГК РФ. Безусловно, отдельные вопросы можно решить на уровне
разъяснений высшей судебной инстанции. Однако не надо поддаваться
иллюзиям, поскольку изучаемые отношения требуют концептуального
реформирования (причем не только в части, касающейся лишь субсидиарного
поручительства, но и в части, касающейся института субсидиарности в целом).
Можно сказать, что в обществе уже назрела необходимость урегулирования
рассматриваемых проблем. Их актуальность значительно выросла в последнее
время. Как показывает современная хозяйственная практика, в такой форме
обеспечения чаще других нуждаются лица, относящиеся к инфраструктуре
поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства (ст. 15
Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего
предпринимательства в Российской Федерации"). В этом случае у должника
по обеспечиваемому обязательству и поручителя общие имущественные
интересы отсутствуют. Мотивы предоставления поручительства - публичные
интересы, направленные на поддержку субъектов малого и среднего
предпринимательства. Поэтому вполне ожидаемо стремление фондов ко
всяческой минимизации потерь от удовлетворения кредитора. Кредиторов
тоже устраивает такой механизм обеспечения при уверенности в абсолютной
надежности субсидиарного должника.
Отсюда можно сделать вывод, что конструкция поручительства с условием
возмещения убытков востребована хозяйственным оборотом. Соответственно,
необходимо обеспечить ее жизнеспособность. Именно по этой причине
представляется, что судам не следует ставить под сомнение
действительность оговорок о строгой субсидиарности. Вместо этого
целесообразно отдавать предпочтение тому варианту их толкования, при
котором кредитор, действуя разумно, будет иметь возможность осуществить
права из обеспечения. Иначе в ближайшее время вера участников оборота в
институт субсидиарного поручительства будет окончательно подорвана.
*(1) См.: Чепцов А.С. Особенности субсидиарных обязательств в
гражданском праве // Нотариус. 2009. N 2; Прус Е. Недостатки
субсидиарных обязательств // ЭЖ-Юрист. 2005. N 21.
*(2) Суханов Е.А. Российское гражданское право: учеб. в 2 т. Т. 1: Общая
часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права.
Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2011. С. 450.
*(3) См.: Савиных В.А. Субсидиарная ответственность: экономическое
содержание и правовая сущность // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12. 2012. С.
59-69.
*(4) Аналогичная норма закреплена в абз. 2 п. 2 ст. 67.3 ГК РФ (в
редакции от 05.05.2014).
*(5) Суханов Е.А. Указ. соч. Т. 2: Обязательственное право. С. 53.
*(6) Цзянь Пин, Чжан Пэйлин. Гражданское право:учеб. Пекин, 1996. С. 230
/ цит. по: Ван Хайянь. Поручительство в системе способов обеспечения
исполнения обязательств в Китайской Народной Республике и России:
сравнительно-правовое исследование: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
С. 128.
*(7) Предеин К.Н. Поручительство в современном гражданском праве: дис.
... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 127.
*(8) "Так, обращаясь прежде всего к римскому праву, то, как ниже будет
подробно изложено, мы видим, что кредитор имел неограниченное право
выбора между обращением взыскания на главного должника или же прямо на
поручителя. Только император Юстиниан в Новелле 4-й изменил этот общий
по Пандектовому праву порядок вещей, давая поручителю так называемое
beneficium excussionis или ordinis, т.е. право требовать, чтобы
взыскание обращено было прежде всего только на главного должника, и лишь
в случае невозможности получения полного или частичного удовлетворения
от последнего - на него, поручителя" (Нолькен А.М. Учение о
поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам.
СПб.,1884. С. 107).
*(9) Забегая вперед, отметим, что в ряде иностранных правопорядков такую
форму личного обеспечения именуют поручительством с условием возмещения
убытков.
*(10) См.: Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств. М.,
2013. С. 35.
*(11) Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и
обобщения арбитражной практики. М, 1998. С. 53-54.
*(12) Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 27.
*(13) Там же. С. 28.
*(14) Постановление ФАС Уральского округа от 26.12.2006 N
Ф09-11423/06-С4 по делу N А60-11110/06-С3.
*(15) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.05.2013 по делу
N А27-13867/2012.
*(16) Постановление ФАС Поволжского округа от 10.09.2013 по делу N
А12-613/2013.
*(17) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.12.2013 по делу
N А32-2736/2013.
*(18) Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2013 по делу N
А40-59943/12-42-266.
*(19) Здесь и далее обзор европейских правопорядков приведен по: Drobnig
U. Principles of European Law. Study group on a European Civil Code.
Personal security (PEL Pers. Sec.). Oxford, 2007. P. 244-250.
*(20) См.: Drobnig U. Op. cit. P. 244.
*(21) Ibid. P. 245-246.
*(22) См.: Drobnig U. Op. cit. P. 246-247.
*(23) Х. Вебер. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 149.
*(24) См.: Drobnig U. Op. cit. P. 266.
*(25) Ван Хайянь. Указ. соч. С. 110.
*(26) См.: Ван Хайянь. Указ. соч. С. 113.
*(27) См. там же. С. 112.
кредитором требования из субсидиарного поручительства. По мнению автора,
те формы поручительства, где условием предъявления требования к
субсидиарному должнику является доведение до конца процедуры взыскания
долга с основного должника (поручительство с условием возмещения
убытков), нуждаются в концептуальном реформировании. В настоящее время
такое обеспечение ввиду слабой акцессорной связи с основным долгом не
может эффективно функционировать по правилам, предусмотренным § 5 главы
23 ГК РФ о поручительстве.
В п. 1 ст. 399 ГК РФ указано, что до предъявления требований к лицу,
которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями
обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности
другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную
ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному
должнику. Если последний отказался удовлетворить кредитора или кредитор
не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование,
это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную
ответственность.
Приведенной нормой исчерпывается описание общих правил института
субсидиарной ответственности в российском законодательстве. Столь скупое
определение, конечно же, не удовлетворяет всех потребностей современного
хозяйственного оборота. Поэтому закономерно, что многие пробелы
восполняются уже в ходе правоприменительной практики и становятся
предметом научных дискуссий.
Одним из главных недостатков регулирования этих отношений в научной
литературе называют смешение понятий "субсидиарное обязательство" и
"субсидиарная ответственность"*(1). Оба случая суды рассматривают лишь
сквозь призму ст. 399 ГК РФ, которая помещена в главе 25
"Ответственность за нарушение обязательств". Это очевидные недостатки
законодательной техники. Рассуждая на эту тему, Е.А. Суханов справедливо
отмечает: "При этом лицо, несущее такую дополнительную ответственность,
совсем не обязательно является сопричинителем имущественного вреда,
нанесенного потерпевшему, а во многих случаях вообще не совершает
каких-либо правонарушений (например, поручитель, субсидиарно отвечающий
за должника в случаях, предусмотренных ст. 363 ГК) (здесь и далее в
цитатах курсив наш. - Л.С.)"*(2).
Какие же характерные черты имеет институт субсидиарности? Что общего у
субсидиарной ответственности и субсидиарного обязательства?
Встречается мнение, что конституирующим элементом субсидиарной
ответственности является исполнение чужого долга субсидиарным должником
в качестве санкции за свое противоправное поведение*(3). Полагаем его
ошибочным по следующим причинам.
Во-первых, такой подход абсолютно не раскрывает понятие субсидиарности,
поскольку в этом значении оно неприменимо к субсидиарным обязательствам.
Ведь нельзя же сказать, что субсидиарный поручитель несет
ответственность в качестве санкции за свое противоправное поведение.
Такое толкование лишь увеличивает пропасть между субсидиарной
ответственностью и субсидиарным обязательством.
Во-вторых, иногда исполнение чужого долга в качестве санкции за свое
противоправное поведение может быть наложено не только по правилам
субсидиарности, но и по правилам о солидарности. Например, в абз. 2 п. 2
ст. 105 ГК РФ указано, что основное общество (основное товарищество),
которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с
ним, обязательные указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по
сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний*(4).
Возникает вопрос: как конституирующий элемент субсидиарной
ответственности лег в основу солидарной ответственности? Это лишний раз
подтверждает уязвимость предложенного подхода.
Представляется, что ключом к пониманию природы субсидиарности служит
принцип очередности предъявления требований к должникам. Речь идет о
хронологической последовательности принимаемых мер по взысканию: сначала
основной должник, затем - субсидиарный. Это универсальный критерий,
который характерен и для субсидиарной ответственности, и для
субсидиарного обязательства.
Так, Е.А. Суханов обращает внимание на следующее: "...субсидиарные
обязательства имеют место при множественности лиц на стороне должника,
т.е. могут быть либо пассивными, либо смешанными. От долевых и
солидарных обязательств они отличаются невозможностью для кредитора
предъявить требование об исполнении полностью или в части сразу же к
субсидиарному должнику, минуя основного"*(5). Схожие тезисы можно
встретить и у зарубежных специалистов: "Только при субсидиарном
поручительстве поручитель и должник осуществляют компенсацию долга
кредитора на основе очередности. При этом к должнику следует обращаться
в первую очередь, а к поручителю - во вторую"*(6). То же самое
характерно и для субсидиарной ответственности.
Наиболее внятно по этому поводу высказывается К.Н. Предеин: "Понятно,
что в отношениях поручительства, так же как и в случаях с солидарностью,
нельзя говорить о субсидиарной ответственности в чистом виде. Поручитель
не несет дополнительной ответственности за должника, а отвечает
самостоятельно. Законодатель же, ссылаясь на субсидиарную
ответственность, имеет в виду не ее саму, а только ее принцип -
очередность предъявления требований со стороны кредиторов"*(7).
Следует иметь в виду, что условия очередности предъявления требований к
субсидиарному должнику могут быть как мягкими, так и строгими.
Классические представления о субсидиарности предполагают строго
резервный характер дополнительного источника удовлетворения, поскольку к
нему кредитор может обратиться лишь в самом отчаянном положении, не
получив исполнения за счет основного должника. Это своего рода крайняя
мера по возмещению имущественных потерь кредитора. Субсидиарность в
идеале представляет собой самый последний рубеж защиты его имущественных
интересов. И именно это является квинтэссенцией приведенного института.
Смягчение же условий очередности сближает исследуемую конструкцию с
солидарностью.
В качестве классического примера субсидиарного обязательства можно
привести конструкцию римского fidejussio, где поручитель наделялся
beneficium excusionis или ordinis*(8), т.е. возражением, позволяющим
требовать от кредитора первоначального обращения взыскания на имущество
главного должника. Более того, перед обращением к fidejussor кредитор
должен был довести это взыскание до конца. Соответственно,
параллельность процедур взыскания в отношении содолжников исключается.
По схожей модели было выстроено дореволюционное простое поручительство
(поручительство не на срок), которое описано в ст. 1558 Свода законов
Российской империи (т. Х, ч. 1): "Если поручительство в платеже суммы
дано простое, т.е. не на срок (ст. 1557), то поручитель ответствует за
долг только тогда, когда все имущество признанного несостоятельным
должника будет подвергнуто продаже, вырученные за оное деньги
распределены между заимодавцами по установленному в законе порядку, и
затем окажется, что суммы сих денег недовольно для удовлетворения того
долга, по коему дано поручительство".
В п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик
также было указано, что в силу поручительства (гарантии) поручитель
обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за
исполнение обязательства этого лица полностью или частично. При
недостаточности средств у должника поручитель несет ответственность по
его обязательствам перед кредитором, если законодательством или
договором не предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника.
Изложив свое общее представление об институте субсидиарности, обратим
внимание на следующий вопрос: совместимы ли поручительство по модели
fidejussio (дореволюционного простого поручительства, или поручительства
с условием возмещения убытков)*(9) с правилами § 5 главы 23 ГК РФ о
поручительстве, а также иными общими положениями современного
обязательственного права? Рассмотрим некоторые проблемы.
Прекращение поручительства в связи с ликвидацией юридического лица -
основного должника (ст. 419 ГК РФ). По общему правилу в случае
ликвидации основного должника юридического лица поручительство
прекращается по п. 1 ст. 367 ГК РФ. В силу п. 6 ст. 64 ГК РФ требования
кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества
ликвидируемого юридического лица, считаются погашенными. Согласно абз. 3
п. 9 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О
несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве)
требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности
имущества должника, считаются погашенными. Очевидно, то же самое в силу
акцессорности должно происходить и с требованием к поручителю.
Между тем в п. 21 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О
некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством"
(далее - постановление N 42) приведенные положения справедливо
скорректированы следующим образом: "Прекращение основного обязательства
вследствие исключения из единого государственного реестра юридических
лиц юридического лица, являющегося должником по этому обязательству, не
прекращает поручительство, если кредитор до исключения должника из
названного реестра реализовал свое право в отношении поручителя
посредством предъявления иска, заявления требования ликвидационной
комиссии в ходе ликвидации поручителя или подачи заявлений об
установлении требований в деле о его банкротстве".
Выходит, что до завершения конкурсного производства в отношении
основного должника кредитор должен предъявить требование к поручителю и
даже обратиться за судебной защитой. Экстраполируем эту логику на
fidejussio. Условием возникновения обязательства у такого поручителя
является не неисправность должника, а исчерпание возможности по
взысканию с него обеспечиваемого долга. Отсюда напрашивается вывод:
субсидиарное обязательство (из поручительства с условием возмещения
убытков) возникает в тот момент, когда обеспечиваемое обязательство
прекращается. Как в этом случае кредитору уложиться в сроки, приведенные
в п. 21 постановления N 42? По-видимому, следует успеть обратиться за
защитой в промежуток с момента вынесения определения о завершении
конкурсного производства до момента внесения в ЕГРЮЛ записи о ликвидации
юридического лица. Но это явно сжатые и крайне неопределенные сроки для
защиты нарушенных прав.
Положение усугубляется, если требование к поручителю обусловлено
исчерпанием возможности по взысканию обеспечиваемого долга как с
основного должника, так и с других обязанных лиц (других поручителей,
залогодателей и т.д.). Это форма обеспечения даже строже, чем fidejussio.
Тут вполне мыслима ситуация, когда основной должник будет ликвидирован,
а кредитор еще не успеет осуществить права из другого обеспечения.
Соответственно, обращение к поручителю станет возможным лишь спустя
значительное время после прекращения обеспечиваемого долга. Как
примирить такой сценарий с нормами действующего законодательства?
Практика и доктрина в последнее время допускают такое явление, как
"переживание" обеспечительным обязательством отсутствия действительного
долга*(10). Однако описанная ситуация еще более экзотична: обязательство
не "переживает" обеспечиваемый долг, а лишь "зарождается" после его
прекращения.
Судьба обратного требования поручителя (ст. 365, подп. 3 п. 1 ст. 387 ГК
РФ). Как отмечалось выше, обеспечиваемый долг прекращается (погашается)
к моменту возникновения требования к поручителю. По сути это безнадежный
долг. Переходит ли обратное требование вообще к поручителю? С одной
стороны, на первый взгляд имущественного права уже не существует.
Соответственно, такой переход выглядит бессмысленным. С другой стороны,
если помимо основного должника имеется дополнительный обеспечительный
комплект (например, залог третьего лица, поручительство), то какова его
судьба? Может ли поручитель (из обеспечения с условием возмещения
убытков), удовлетворив кредитора после наступления согласованных
условий, воспользоваться им? Полагаем, что нет. Поручительство с
условием возмещения убытков, как нам кажется, изначально предполагает
безвозвратную фиксацию на себе имущественных потерь кредитора. Другой
вопрос: как выстраиваются внутренние отношения между таким поручителем и
другими обеспечителями (залогодателем за чужой долг, поручителем и
т.д.)? Думаем, что и они могут полностью компенсировать свои потери за
счет лица, предоставившего обеспечение с условием возмещения убытков.
Это справедливо: в отличие от иных форм обеспечения поручитель с
условием возмещения убытков имеет значительную отсрочку по времени
исполнения принятого обязательства. При этом, на наш взгляд, не стоит
лишать такого поручителя возможности суброгации: если он добровольно
полностью удовлетворит кредитора до завершения конкурсного производства,
то ему должны быть доступны все преимущества, закрепленные в ст. 365 и
подп. 3 п. 1 ст. 387 ГК РФ. Это тоже справедливо: ведь он фактически
отказывается от имеющейся у него привилегии (отсрочки исполнения) и
встает в один ряд с другими обеспечителями.
Прекращение поручительства в связи с истечением срока поручительства (п.
4 ст. 367 ГК РФ). В.А. Белов, анализируя субсидиарное поручительство по
правилам ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и
республик, обращал внимание на следующие его недостатки: "Сочетание этой
нормы с правилом ст. 208 ГК РСФСР о пресекательном трехмесячном сроке
для предъявления иска к поручителю привело к тому, что привлечение к
ответственности поручителя становилось практически невозможным. Кредитор
просто физически не успевал предъявить иск к основному должнику,
получить решение об обращении взыскания на его имущество и установить в
ходе обращения взыскания недостаточность имущества должника для
удовлетворения его, кредитора, требований"*(11). После законодательного
закрепления общего правила о солидарной ответственности поручителя
(особенно на фоне редкого применения субсидиарной конструкции) многие
забыли о существовании этой проблемы. Между тем на фоне повышения
активности в использовании субсидиарного обеспечения в хозяйственной
практике этот вопрос следует вернуть в повестку дня научного сообщества.
В п. 4 ст. 367 ГК РФ закреплено следующее правило: "Поручительство
прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на
который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если
кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения
обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к
поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не
может быть определен или определен моментом востребования,
поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к
поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства".
Из приведенной нормы следует, что поручительство прекращается, если в
течение года с момента возникновения просрочки по обеспечиваемому
обязательству кредитор не предъявит соответствующий иск к поручителю.
Как это общее правило работает в случае субсидиарного поручительства
(прежде всего поручительства с условием возмещения убытков)? Очевидно,
что при отсутствии специальной оговорки оно будет прекращаться в связи с
истечением срока к моменту завершения конкурсного производства в
отношении основного должника (ведь редкая процедура банкротства
укладывается в столь сжатые сроки). К тому же момент возникновения
просрочки чаще всего возникает задолго до возбуждения дела о банкротстве.
Что можно сделать? В первую очередь кредиторам следует задумываться об
этом на этапе подписания договора, поскольку это правило является
диспозитивным. Логичнее всего заранее оговорить, что срок поручительства
исчисляется не с момента наступления срока исполнения обеспечиваемого
обязательства, а с момента наступления условия для предъявления
требования к поручителю. Хотя и этот вариант сопряжен со значительными
проблемами в правоприменительной практике, о чем мы поговорим ниже.
Исчисление срока исковой давности в отношении требования к поручителю
(п. 1 ст. 207 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 207 ГК РФ с истечением срока
исковой давности по главному требованию считается истекшим и срок
исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка,
залог, поручительство и т.п.), в том числе возникшим после истечения
срока исковой давности по главному требованию. Императивная риторика
этой нормы фактически лишает кредитора возможности принудительного
осуществления его требования из субсидиарного поручительства. Представим
вполне реальную ситуацию, когда процедура банкротства в отношении
основного должника продолжается более трех лет. В течение этого периода
у кредитора отсутствуют основания для предъявления требования к
субсидиарному должнику - не завершено конкурсное производство в
отношении главного должника. Исходя из положений п. 1 ст. 207 ГК РФ срок
исковой давности в отношении требования из субсидиарного поручительства
с условием о возмещении убытков наверняка будет пропущен. Причем правила
исчисления этого срока давности (в отличие от срока поручительства)
носят императивный, а не диспозитивный характер.
Право поручителя на возражения против требования кредитора (ст. 364 ГК
РФ). Согласно ст. 364 ГК РФ поручитель вправе выдвигать против
требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник,
если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет
право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался
или признал свой долг.
Эта норма в ее буквальном применении к модели поручительства с условием
о возмещении убытков наглядно иллюстрирует беспомощность кредитора.
Любые из вышеприведенных доводов (да и многие другие, по-видимому) с
опорой на ст. 364 ГК РФ могут обессилить притязания кредитора к
дополнительному должнику.
Если стороны искренне желают воспользоваться конструкцией строгого
субсидиарного поручительства, им следует обратить внимание на
диспозитивность ст. 364 ГК РФ. В частности, есть смысл оговорить, что
поручитель не может выдвигать против требования кредитора доводы о
прекращении обеспечиваемого долга в связи исключением из ЕГРЮЛ должника
по этому долгу. Таким способом можно в некоторой степени укрепить
положение кредитора в отношениях с субсидиарным поручителем.
Складывается впечатление, что субсидиарное поручительство с условием о
возмещении убытков не адаптировано к нормам действующего ГК РФ о
поручительстве, а также иным общим положениям обязательственного права.
С точки зрения современных представлений об акцессорном обеспечении
приведенная конструкция выглядит аномально. В книге Р.С. Бевзенко
указано: "O.M. Stocker и R. Stumer называют возможность лица, выдавшего
обеспечение, своими возражениями исключить принудительное осуществление
кредитором обеспечительного права главным элементом концепции
акцессорности"*(12). Далее автор делает вывод: "Можно сказать, что
акцессорность осуществления как бы связывает все иные проявления этого
принципа в тугой узел"*(13). Что же следует из сказанного применительно
к настоящей теме? Вывод очевиден: поручительство с условием о возмещении
убытков можно назвать акцессорным обеспечением только с большой
натяжкой, его связь с обеспечиваемым обязательством гораздо слабее, чем
у иных форм поручительства (солидарное поручительство, поручительство с
условием мягкой субсидиарности).
Правоприменительная практика. На первый взгляд обозначенные проблемы
носят отвлеченный характер, поскольку лишены прикладного смысла.
Полагаем, что это заблуждение.
В отечественном праве по общим правилам условия предъявления требования
к субсидиарному должнику носят мягкий характер (ст. 399 ГК РФ). Об этом
прямо говорится в п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от
20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с
применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о
поручительстве" (далее - информационное письмо N 28). В этом разъяснении
описана ситуация, когда кредитор предпринял попытку бесспорного
взыскания денежных средств с банковского счета основного должника. Эти
действия не увенчались успехом, поскольку на счете не было денег. Как
отметил Президиум ВАС РФ, в таком случае кредитор получает право
требовать исполнения от субсидиарного поручителя. Значит, доведения
процедуры взыскания до логического завершения не требуется.
Несмотря на такое регулирование, арбитражные суды при рассмотрении
требований из субсидиарного поручительства изредка проверяли исчерпание
кредитором возможности по получению исполнения из имущественной массы
основного должника. В частности, в одном из дел о взыскании
задолженности по муниципальной гарантии ФАС Уральского округа, отказывая
кредитору, указал: "Поскольку в отношении должника не закончена
процедура наблюдения, его неплатежеспособность в судебном порядке не
установлена, истец не утратил возможности удовлетворения своих
требований за счет основного должника"*(14). Очевидно, что условия
применения субсидиарности в данном случае являются неоправданно
завышенными (причем без специальных оговорок в договоре).
По-видимому, с целью упорядочения правоприменения в абз. 3 п. 35
постановления N 42 был повторно подтвержден тезис о мягкой
субсидиарности при применении правил ст. 399 ГК РФ. Однако там же
указано, что стороны имеют возможность согласовать условие о строгой
субсидиарности в договоре поручительства (абз. 4 п. 35 постановления N
42): "Судам также следует учитывать, что договором поручительства может
быть предусмотрено, что кредитор получает право на предъявление
требований к поручителю только после наступления определенных
обстоятельств (например, в случае неисполнения должником обязательства в
течение срока, установленного для исполнения исполнительного документа о
взыскании задолженности основного должника в пользу кредитора, либо
только в случае признания должника банкротом)".
Среди перечисленных оснований прямо не упоминается такой вариант
отлагательного условия, как завершение конкурсного производства в
отношении основного должника. Однако и свобода согласования
альтернативных условий Пленумом ВАС РФ неограниченна. Отсюда следует,
что стороны вольны предусмотреть любое условие.
Именно так этот пункт был истолкован участниками оборота, активно
использующими конструкцию субсидиарного поручительства (мы имеем в виду
фонды поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства). Они на
лету подхватили эту идею. И это уже нашло отражение в практике
арбитражных судов, где все чаще стал фигурировать тезис о
преждевременности предъявления требования к субсидиарному поручителю.
Проведенный нами анализ показал, что формулировки строгих условий
предусматривают один из следующих вариантов: исчерпание возможности по
получению удовлетворения за счет основного должника и/или за счет иных
обязанных лиц.
Так, ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел дело по иску банка к фонду
поддержки предпринимательства о взыскании долга по договору
поручительства с условием о субсидиарной ответственности. Суды всех
инстанций единодушно отказали в удовлетворении иска, мотивируя свою
позицию следующим: "Руководствуясь статьями 361, 363, 399 Гражданского
кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ
"О несостоятельности (банкротстве)", приняв во внимание постановление
Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 N
42, суды обеих инстанций, дав толкование условиям договора
поручительства от 24.06.2011 N 719/1, установили, что основанием для
предъявления требования к фонду является выполнение банком таких
действий, которые бы привели к очевидному результату - неполучению
разумными способами полностью или частично денежной суммы по кредитному
договору от заемщика или иных кроме фонда поручителей; при этом в
предмет доказывания по настоящему договору входит факт невозможности
получения спорной денежной суммы от иных кроме фонда обязанных лиц"*(15).
Схожий случай рассматривался и ФАС Поволжского округа: "Волеизъявление
сторон направлено на обеспечение обязательств должника, которые
возникнут при наличии постановления судебного пристава-исполнителя об
окончании исполнительного производства. На момент рассмотрения
настоящего спора доказательств наступления условий, предусмотренных
договором поручительства в пункте 4.1.1, в материалах дела не имелось"*(16).
В деле, рассмотренном ФАС Северо-Кавказского округа, суды удовлетворили
притязания банка к гарантийному фонду поддержки субъектов малого
предпринимательства после окончания исполнительного производства в связи
с отсутствием имущества как у заемщика, так и у иных обязанных лиц. При
этом окружной суд сделал следующий вывод: "Если в результате проведенных
мероприятий по взысканию долга за счет заемщика, поручителей,
заложенного имущества недостаточно для удовлетворения требований банка,
он вправе предъявить требования к фонду"*(17).
Как видим, практика уже де-факто внедрила в отечественный правопорядок
модель строгого субсидиарного поручительства (поручительства с условием
возмещения убытков). Готовы ли мы к этому? Нужно ли наделять юридической
силой условия, которые, если следовать букве закона, будут изначально
препятствовать осуществлению прав кредитора в отношении субсидиарного
должника? В целом мы разделяем идею о том, что правовая конструкция
поручительства с условием о возмещении убытков востребована гражданским
оборотом. Однако без руководящих разъяснений или поправок действующего
законодательства рассчитывать на исправное функционирование этой модели
не стоит.
В одном из дел, рассмотренных ФАС Московского округа, кредитор уже
пытался донести до суда идею о специфичности правил предъявления
требования к субсидиарному должнику (в данном случае должнику по
государственной гарантии): "Заявитель кассационной жалобы считает, что
положения гражданского законодательства о прекращении поручительства,
выданного без указания срока, не исключают возможности предъявления иска
к гаранту как к субсидиарному должнику в силу положений ст. 399 ГК РФ в
течение общих сроков исковой давности, при этом привлечение
субсидиарного должника к ответственности не ставится в зависимость от
существования основного обязательства"*(18). Окружной суд не проявил
какого-либо снисхождения к озвученным доводам: судебные акты оставил без
изменения, а жалобу - без удовлетворения. При этом вердикт был
мотивирован следующим образом: поручительство прекратилось, во-первых, в
силу п. 1 ст. 367 ГК РФ по причине исключения должника по
обеспечиваемому долгу из ЕГРЮЛ; во-вторых, в силу п. 4 ст. 367 ГК РФ,
поскольку кредитор в течение года со дня наступления срока выполнения
обеспеченного поручительством обязательства не предъявил иска к поручителю.
Самое любопытное, что в настоящем деле сторонами договора гарантии была
предусмотрена оговорка об изменении срока его действия. Он был привязан
к прекращению обеспечиваемого обязательства. Суды пришли к выводу, что
такое условие не может считаться согласованием срока, поскольку
противоречит смыслу ст. 190 ГК РФ (не обладает качеством неизбежности
наступления). В свое время соответствующие разъяснения были даны
Президиумом ВАС РФ в п. 2 информационного письма N 28. Если следовать
приведенной логике, то попытка сформулировать разумное условие о сроке
строгого субсидиарного поручительства изначально обречена на провал. С
одной стороны, привязка к конкретной дате или периоду бессмысленна, так
как кредитор не может быть уверен, что условие ответственности
поручителя наступит до его истечения. С другой стороны, привязка к
условиям предъявления требования к субсидиарному должнику не
соответствует закону. Ведь условия о завершении конкурсного производства
в отношении основного должника, об окончании исполнительного
производства в отношении должника и иных обязанных лиц и другие аналоги
явно не соответствуют критерию ст. 190 ГК РФ. Выходит, что осуществление
прав кредитором по конструкции строгого субсидиарного поручительства в
современных реалиях заведомо бесперспективно.
Субсидиарное поручительство в иностранных правопорядках. Вообще в
большинстве континентальных стран (Австрия, Бельгия, Франция,
Люксембург, Дания, Финляндия, Германия, Греция, Португалия, Испания,
Швеция) субсидиарная ответственность поручителя предполагается, если
солидарность прямо не оговорена сторонами*(19). В некоторых странах
(например во Франции) такая ответственность презюмируется для
обеспечения, предоставляемого в рамках коммерческих отношений. В ст.
2:105 Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame
of Reference, далее - DCFR) в качестве общего принципа, напротив,
установлено, что ответственность основного должника и обеспечительного
должника является солидарной.
Специалисты отмечают, что в тех же странах, где установлена презумпция
субсидиарности, стороны зачастую предпочитают устанавливать в договоре
солидарную ответственность поручителя*(20). Значение субсидиарности в
зависимости от страны различается: где-то она носит мягкий характер
(slight subsidiarity), а где-то - строгий (strict subsidiarity).
Мягкий вариант имеет место в Австрии. В § 1355 Всеобщего гражданского
кодекса Австрии (далее - ВГК Австрии) указано, что от поручителя может
быть потребовано исполнение обязательства только тогда, когда главный
должник не исполнил свое обязательство по судебному или внесудебному
требованию. Как видим, здесь не идет речь о необходимости попытки
принудительного исполнения притязаний против должника (хотя стороны
могут согласовать и более строгое условие - § 1356 ВГК Австрии). Схожим
образом урегулированы правоотношения в Нидерландах и Шотландии*(21).
Сюда же, думаем, следует отнести и правило ст. 399 ГК РФ.
В других странах распространены более строгие подходы. В § 771
Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) указано, что поручитель
может отказать в удовлетворении, пока кредитор не осуществит в отношении
основного должника попытки принудительного исполнения (возражение против
иска кредитора), не давшей результата. Если поручитель выдвигает
возражение о необходимости предварительного иска, то течение срока
исковой давности приостанавливается до того же момента.
В п. 1 § 772 ГГУ говорится, что если поручительство выдано по денежному
обязательству, то необходимо попытаться обратить взыскание на движимые
вещи основного должника по месту его жительства либо по местонахождению
его предприятия, при отсутствии места жительства или местонахождения
предприятия - по месту его пребывания. Если кредитор обладает залоговым
правом или правом удержания в отношении движимой вещи основного
должника, он должен попытаться получить удовлетворение за счет этой
вещи. Если кредитор обладает таким правом на вещь в обеспечение и
другого требования, это предписание действует только при условии, что
стоимость вещи покрывает оба требования (п. 2 § 772 ГГУ).
Однако даже если поручитель прямо поручился только на тот случай, что
главный должник будет не в состоянии выплатить долг, от него можно
потребовать исполнения обязательства в первую очередь тогда, когда в
отношении имущества главного должника открыт процесс банкротства или
если ко времени, когда должен быть осуществлен платеж, неизвестно
местонахождение главного должника и в этом нет никакой небрежности со
стороны кредитора.
В соответствии со ст. 2298 Гражданского кодекса Франции поручитель
становится обязанным осуществить платеж кредитору лишь в случае
неисполнения обязательства должником, на имущество которого надлежит
предварительно обратить взыскание, если только поручитель не отказался
от преимущественного права на такое взыскание или не принял на себя
обязательство солидарно с должником. В этой ситуации последствия его
обязательства регулируются в соответствии с принципами, установленными
применительно к солидарным обязательствам. Согласно ст. 2299 ГК Франции
кредитор обязан обратить взыскание на имущество основного должника лишь
в случае, когда того требует поручитель в ответ на первые процессуальные
действия в отношении него.
В ст. 495 Швейцарского обязательственного закона указано: "1. Кредитор
вправе требовать исполнения обязательства простым поручителем только в
случае, если после того, как поручитель принял на себя обязательство,
должник объявлен банкротом или ему предоставлена отсрочка платежей по
долгам в соответствии с нормами о конкурсном производстве, либо
кредитор, действуя с должной осмотрительностью в порядке производства по
принудительному взысканию долгов, получил в отношении должника
окончательный акт об отсутствии у него имущества, либо должник перенес
место своего жительства из Швейцарии за границу и с него невозможно
взыскать долг в Швейцарии, либо перенес место жительства из одного
иностранного государства в другое, что существенно затрудняет
осуществление прав кредитора.
2. Когда требование обеспечено залогом, простой поручитель вправе
требовать, чтобы кредитор сначала обратил взыскание на предмет залога,
если только должник не объявлен банкротом или ему не предоставлена
отсрочка платежей по долгам в соответствии с нормами о конкурсном
производстве".
Схожая модель субсидиарности предусмотрена также в Бельгии, Люксембурге,
Дании, Греции, Португалии, Италии, Испании. Кстати, в большинстве из
этих стран (за исключением Германии и Греции), возражая против иска
кредитора, поручитель должен указать активы должника, за счет которых
может быть погашен обеспечиваемый долг*(22).
В п. 2, 3 ст. 2:106 DCFR закреплено, что, прежде чем потребовать
исполнения от обеспечительного должника, кредитор обязан предпринять
соответствующие попытки для получения исполнения от основного должника и
от других должников, если таковые имеются, обеспечивших то же
обязательство личным или реальным обеспечением, предусматривающим
солидарную ответственность. От кредитора не требуется принятие мер по
взысканию долга с основного должника и других обеспечительных должников,
поскольку получить исполнение от соответствующего лица, очевидно,
невозможно или чрезвычайно затруднительно. В частности, это исключение
применяется, потому что в отношении соответствующего лица введена
процедура банкротства или аналогичная процедура либо она не дала
результата вследствие недостатка имущества, если только удовлетворение
невозможно получить за счет реального обеспечения, предоставленного этим
лицом в обеспечение того же обязательства.
Как видим, в европейских правопорядках на законодательном уровне
закреплены следующие модификации условия предъявления требования к
субсидиарному поручителю (beneficium excussionis):
1) мягкий вариант: достаточно обращения к должнику с судебным или
внесудебным требованием;
2) строгие варианты:
попытка принудительного исполнения за счет основного должника (в том
числе попытка обращения взыскания на обеспечение, предоставленное
основным должником);
попытка принудительного исполнения как за счет основного, так и за счет
других обеспечительных должников.
При этом нигде прямо не раскрывается, что понимается под термином
"попытка принудительного исполнения". Полагаем, что нет смысла вдаваться
в подробности, поскольку очевидно одно - во всех приведенных случаях
однозначно не предполагается доведение процедуры взыскания до конца.
Встречаются ли вообще условия об исчерпании мер взыскания в развитых
странах? В немецком праве такое обеспечение именуют поручительством с
условием возмещения убытка (Ausfallburge, Schadlosburge). Х. Вебер по
этому поводу пишет следующее: "Условия, при которых поручитель
становится обязанным, должны быть предусмотрены в договоре
поручительства. Стороны могут оговорить, что убыток у кредитора наступит
уже тогда, когда он не получит полного удовлетворения за счет некоторого
точно определенного обеспечения, например залога, ипотеки или обычного
поручительства. Если факт возникновения убытков не может быть точно
установлен, то договор, пока не доказано иное, следует толковать таким
образом, что убыток возникает тогда, когда обращение кредитором
взыскания на имущество основного должника оказывается безрезультатным и
другое (личное или вещное) обеспечение отсутствует или нереализуемо"*(23).
Аналогичное положение предусмотрено и в законодательстве Швейцарии. Так,
согласно п. 3 ст. 495 Швейцарского обязательственного закона, когда
поручитель обязался возместить кредитору лишь размер его убытка, долг
может быть взыскан с него только в том случае, если в отношении должника
выдан окончательный акт об отсутствии у него имущества, либо должник
перенес место жительства из Швейцарии за границу и с него невозможно
взыскать долг в Швейцарии, либо должник перенес место жительства из
одного иностранного государства в другое, что существенно затрудняет
осуществление прав кредитора. Если кредиторы заключают мировое
соглашение в соответствии с нормами о конкурсном производстве, долг
может быть взыскан с поручителя немедленно после вступления этого
соглашения в силу в части долга, которая прощается по его условиям.
Любопытно, как исчисляются сроки субсидиарного поручительства в
зарубежных странах. Специалисты отмечают, что только несколько
континентальных стран (Германия, Австрия, Финляндия, Греция)*(24) прямо
регулируют положения о сроках акцессорного обеспечения. А с учетом
специфики субсидиарности упоминаний их число и того меньше. В связи с
этим хотелось бы обратить внимание на § 771 ГГУ, согласно которому если
поручитель выдвигает возражение о необходимости предварительного иска,
то течение срока исковой давности приостанавливается, пока кредитор не
осуществит в отношении основного должника попытку принудительного
исполнения, оказавшуюся безрезультатной.
Этой тематике в своей диссертации, посвященной сравнительно-правовому
исследованию института поручительства в России и Китае, уделил внимание
Ван Хайянь. Он отмечает, что ст. 25 Закона КНР "Об обеспечении
исполнения обязательств" гласит: "В случае если поручитель по
субсидиарному поручительству и кредитор не согласовали срок
поручительства, срок поручительства составляет шесть месяцев со дня
окончания срока исполнения основного обязательства. В случае если в
течение срока поручительства, установленного в договоре или законом,
кредитор не предъявит иск к должнику или не обратится в арбитраж,
поручитель освобождается от ответственности по поручительству; если
кредитор предъявил иск или обратился в арбитраж, в отношении срока
поручительства применяются положения о перерыве срока исковой
давности"*(25).
Как отмечает Ван Хайянь, согласно китайскому законодательству при
субсидиарном поручительстве поручитель имеет право возражения против
предъявления иска к нему до того момента, пока имущество должника не
будет принудительно реализовано по решению суда или третейского суда. Во
время рассмотрения иска и исполнения решения суда срок поручительства
продолжает течь*(26). Объясняется такой подход высокой вероятностью
того, что к моменту вынесения судом решения и его принудительного
исполнения срок поручительства уже истечет*(27).
Пункт 2 ст. 2:106 DCFR также содержит подробные правила исчисления
сроков применительно к субсидиарному поручительству: "Если соглашением
сторон прямо или косвенно был предусмотрен срок, в течение которого
возможно требовать исполнения обеспечительного обязательства,
предусматривающего субсидиарную ответственность обеспечительного
должника, последний не несет ответственности по истечении оговоренного
срока. Однако обеспечительный должник продолжает нести ответственность,
если кредитор: (а) после наступления срока исполнения обеспеченного
обязательства уведомил обеспечительного должника о своем намерении
потребовать исполнения обеспечительного обязательства и о начале
принятия соответствующих мер для получения исполнения в соответствии с
требованиями пунктов (2) и (3) статьи IV.G.-2:106 (Субсидиарная
ответственность обеспечительного должника); (б) по требованию
обеспечительного должника уведомляет его каждые шесть месяцев о
состоянии и результатах этих попыток".
Таким образом, передовой опыт развитых стран указывает на необходимость
специального механизма приостановления или прерывания срока
субсидиарного поручительства. Он может, как в ГГУ, срабатывать
автоматически (при выдвижении поручителем возражений о первоначальном
взыскании с должника) либо, как в DCFR, кредитор должен уведомить
поручителя о намерении потребовать от него исполнения после проведения
надлежащих попыток взыскания с основного должника.
Выводы. Является ли поручительство с условием возмещения убытков
субсидиарным поручительством? Однозначно ответить на этот вопрос сложно.
Во-первых, эта модель, несомненно, относится к категории субсидиарного
обеспечения, поскольку предъявление требования к должникам происходит со
строгим соблюдением принципа очередности. Более того, рассматриваемая
конструкция представляет собой эталон субсидиарности. Во-вторых, мы
склонны считать, что поручительство с условием возмещения убытков,
исходя из буквального смысла, не подчиняется правилам § 5 главы 23 ГК РФ
о поручительстве. Акцессорная связь с обеспечиваемым долгом в этом
случае значительно слабее, чем у любой иной формы поручительства (как
солидарной, так и субсидиарной). Однако назвать его иной,
непоименованной, формой обеспечения тоже нельзя. Ведь его надлежащее
функционирование все же зависит от многих правил вышеуказанной главы (в
их числе правила о возражении поручителя против кредитора, прекращении
поручительства, суброгации и т.д.).
Сложилась ситуация, которая остро нуждается в исправлении. Необходимы
изменения на законодательном уровне, направленные в первую очередь на
гармонизацию конструкции субсидиарного поручительства с положениями § 5
главы 23 ГК РФ. Безусловно, отдельные вопросы можно решить на уровне
разъяснений высшей судебной инстанции. Однако не надо поддаваться
иллюзиям, поскольку изучаемые отношения требуют концептуального
реформирования (причем не только в части, касающейся лишь субсидиарного
поручительства, но и в части, касающейся института субсидиарности в целом).
Можно сказать, что в обществе уже назрела необходимость урегулирования
рассматриваемых проблем. Их актуальность значительно выросла в последнее
время. Как показывает современная хозяйственная практика, в такой форме
обеспечения чаще других нуждаются лица, относящиеся к инфраструктуре
поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства (ст. 15
Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего
предпринимательства в Российской Федерации"). В этом случае у должника
по обеспечиваемому обязательству и поручителя общие имущественные
интересы отсутствуют. Мотивы предоставления поручительства - публичные
интересы, направленные на поддержку субъектов малого и среднего
предпринимательства. Поэтому вполне ожидаемо стремление фондов ко
всяческой минимизации потерь от удовлетворения кредитора. Кредиторов
тоже устраивает такой механизм обеспечения при уверенности в абсолютной
надежности субсидиарного должника.
Отсюда можно сделать вывод, что конструкция поручительства с условием
возмещения убытков востребована хозяйственным оборотом. Соответственно,
необходимо обеспечить ее жизнеспособность. Именно по этой причине
представляется, что судам не следует ставить под сомнение
действительность оговорок о строгой субсидиарности. Вместо этого
целесообразно отдавать предпочтение тому варианту их толкования, при
котором кредитор, действуя разумно, будет иметь возможность осуществить
права из обеспечения. Иначе в ближайшее время вера участников оборота в
институт субсидиарного поручительства будет окончательно подорвана.
*(1) См.: Чепцов А.С. Особенности субсидиарных обязательств в
гражданском праве // Нотариус. 2009. N 2; Прус Е. Недостатки
субсидиарных обязательств // ЭЖ-Юрист. 2005. N 21.
*(2) Суханов Е.А. Российское гражданское право: учеб. в 2 т. Т. 1: Общая
часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права.
Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2011. С. 450.
*(3) См.: Савиных В.А. Субсидиарная ответственность: экономическое
содержание и правовая сущность // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12. 2012. С.
59-69.
*(4) Аналогичная норма закреплена в абз. 2 п. 2 ст. 67.3 ГК РФ (в
редакции от 05.05.2014).
*(5) Суханов Е.А. Указ. соч. Т. 2: Обязательственное право. С. 53.
*(6) Цзянь Пин, Чжан Пэйлин. Гражданское право:учеб. Пекин, 1996. С. 230
/ цит. по: Ван Хайянь. Поручительство в системе способов обеспечения
исполнения обязательств в Китайской Народной Республике и России:
сравнительно-правовое исследование: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
С. 128.
*(7) Предеин К.Н. Поручительство в современном гражданском праве: дис.
... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 127.
*(8) "Так, обращаясь прежде всего к римскому праву, то, как ниже будет
подробно изложено, мы видим, что кредитор имел неограниченное право
выбора между обращением взыскания на главного должника или же прямо на
поручителя. Только император Юстиниан в Новелле 4-й изменил этот общий
по Пандектовому праву порядок вещей, давая поручителю так называемое
beneficium excussionis или ordinis, т.е. право требовать, чтобы
взыскание обращено было прежде всего только на главного должника, и лишь
в случае невозможности получения полного или частичного удовлетворения
от последнего - на него, поручителя" (Нолькен А.М. Учение о
поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам.
СПб.,1884. С. 107).
*(9) Забегая вперед, отметим, что в ряде иностранных правопорядков такую
форму личного обеспечения именуют поручительством с условием возмещения
убытков.
*(10) См.: Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств. М.,
2013. С. 35.
*(11) Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и
обобщения арбитражной практики. М, 1998. С. 53-54.
*(12) Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 27.
*(13) Там же. С. 28.
*(14) Постановление ФАС Уральского округа от 26.12.2006 N
Ф09-11423/06-С4 по делу N А60-11110/06-С3.
*(15) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.05.2013 по делу
N А27-13867/2012.
*(16) Постановление ФАС Поволжского округа от 10.09.2013 по делу N
А12-613/2013.
*(17) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.12.2013 по делу
N А32-2736/2013.
*(18) Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2013 по делу N
А40-59943/12-42-266.
*(19) Здесь и далее обзор европейских правопорядков приведен по: Drobnig
U. Principles of European Law. Study group on a European Civil Code.
Personal security (PEL Pers. Sec.). Oxford, 2007. P. 244-250.
*(20) См.: Drobnig U. Op. cit. P. 244.
*(21) Ibid. P. 245-246.
*(22) См.: Drobnig U. Op. cit. P. 246-247.
*(23) Х. Вебер. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 149.
*(24) См.: Drobnig U. Op. cit. P. 266.
*(25) Ван Хайянь. Указ. соч. С. 110.
*(26) См.: Ван Хайянь. Указ. соч. С. 113.
*(27) См. там же. С. 112.
Присоединяйтесь к нам в социальных сетях: 
Twitter, 
Facebook, 
В Контакте, 
Одноклассники, Блогер, Живой Журнал.
